Заступник голови господарського суду
Херсонської області Закурін М.К.
Дискреція – дія на власний розсуд. Поняття та прояв
Верховенство права – комплексний юридичний термін, значення якого полягає в найбільш важливих аспектах демократичного правління. Верховенство права – один з основних принципів демократичного суспільства. Водночас одним з основних його принципів є судовий розгляд юридичних конфліктів незалежною судовою системою в особі судових органів, як основний механізм просування законів в життя. І, навпаки, важливим принципом здійснення правосуддя є (серед інших) верховенство права.
Конституція України не дає визначення верховенства права. В частині 1 статті 8 якої лише зазначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Проте, на даний час на законодавчому рівні верховенство права як правова категорія в певній мірі розкрита в статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України. Так, за цією статтею суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. В цьому аспекті верховенство права проявляється у субординації закону перед правом, як таким. Значним у цьому є прояв верховенства права у єдності закону, як позитивного права, та його реалізації.
Особливо актуальною для визначення напрямів подальшого розвитку та вдосконалення національного права з точки зору дотримання принципів верховенства права є результати судової діяльності Європейського суду з прав людини. У своїх рішеннях Суд роз’яснив, що формулювати закони важко, тому необхідна певна гнучкість, яка дозволить національним судам розвивати право в світлі уявлень про необхідні заходи для досягнення справедливості. Така гнучкість може проявлятися в наданні суду права на застосування не лише „букви”, але й „духу” закону. Залишені законодавцем певні прогалини в законі наповнюватимуться змістом лише в такому правозастосуванні, яке надає можливість діяти на власний розсуд.
В контексті верховенства права якість закону є одним з головних пріоритетів його забезпечення. Вона передбачає наявність у внутрішньому правовому просторі засобів проти довільного втручання публічної влади. Втручання органів виконавчої влади в права як фізичних, так і юридичних осіб має підлягати ефективному нагляду, який за принципом правової держави повинна здійснювати судова влада.
Ось як Європейський Суд в своїй судовій практиці характеризує якість закону:
1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи [1];
2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні [2];
3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право [3], [4];
4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте надання законом виконавчій владі, чи судді нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання [5];
5) якість закону пов’язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи [6];
6) жодна норма не може вважатися „законом”, якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. Ці наслідки не повинні бути передбачуваними з абсолютною певністю. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики [7];
7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах [8];
8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування [9].
Будь-який національний закон, в контексті сприйняття його Європейським судом при розгляді конкретних справ, аналізується ним на предмет відповідності верховенства права, яке міститься в кожній нормі Конвенції та Протоколів до неї.
З аналізу практики Суду слідує висновок, що застосування національного закону в конкретній юридичній ситуації (спорі) сприймається ним через призму меж дискреційних повноважень державних національних органів, які застосовували закон при вирішенні юридичного конфлікту, та безпосередньо відповідність вчинених дій по застосуванню закону в дискреційних межах. Загальні принципи щодо цього сформульовано в рішенні у справі „Фадєєва проти Росії” від 9 червня 2005 року [10], в якому Суд з відсилкою до справи „Баклі проти Сполученого Королівства”, зазначив, що: „Згідно з усталеною практикою Суду саме національні органи влади мають дати вихідну оцінку „необхідності” втручання як стосовно законодавчого поля, так і реалізації конкретного заходу, але, незважаючи на надану національним органам влади свободу розсуду, їхнє рішення підлягає перевірці Судом на предмет його відповідності вимогам Конвенції”.
Визначення поняття дискреційної влади посадової особи
В юридичній енциклопедії дискреційні повноваження визначаються як право глави держави, голови уряду, інших посадових осіб органів державної влади діяти за певних умов на власний розсуд у межах закону [11]. Радянський енциклопедичний словар дискреційну владу визнавав аналогічним чином, вказуючи, що це слово французького походження (від слова – discretionnaire), яке означає залежність від особистого розсуду [12]. Тлумачний словник суспільствознавчих термінів під дискрецією розуміє вирішення посадовою особою або державним органом будь-якого питання на власний розсуд [13]. Поряд з цим, за латиною discretio це – рішення посадової особи або державного органу віднесеного до їх компетенції питання на власний розсуд в порядку реалізації дискреційної влади. В етимологічному словнику російської мови знаходимо характеристику слова „дискреція” як таке, що з’явилося у вжитку вперше в 1705 році через застосування німецького слова „diskretion” та польського „dyskrecja” [14].
На думку О.Лагоди французький переклад дискреційності у загальносуспільному значенні, як діяльності на власний розсуд, за власним переконанням, суперечить її правовому змісту, адже йдеться не пробезконтрольну, безвідповідальну роботу посадових осіб, а про реалізацію повноважень у межах, визначених законом. Така формула, на переконання західних науковців, найкращий вияв правової держави. Підтвердженням цьому положенню є використання зазначеного інституту в багатьох країнах: freies Ermessen (вільна оцінка) у Німеччині, аdministrative disсretion в Англії, flit skon (вільне судження) у Данії, аttivita disсrezionаle в Італії, disсretionnаire bеvоеgdheid (дискреційна компетенція) у Нідерландах [15].
Названий автор вказує, що під адміністративним розсудом слід розуміти діяльність органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, що ґрунтується на використанні можливостей, визначених нормою права, за власним переконанням. Таке формулювання досліджуваного поняття є найбільш належним для практики управлінської діяльності, адже не порушує (іманентно пов’язує) засадничі принципи вітчизняної правової системи з дискреційними повноваженнями та детермінує необхідну оптимальність для прийняттяефективного рішення. Таке рішення, залежно від процедури, є вираженням компромісу інтересів держави та приватної особи [16].
В практичному застосуванні термінології про дискрецію необхідно звернутися до рішення № 1-рп/2007 Конституційного Суду України від 16 травня 2007 року у справі N 1-6/2007 , в якому Суд застосував вислів: „самостійне (дискреційне) право” в контексті того, що Президент України не має самостійного (дискреційного) права на призначення суддів на адміністративні посади [17].
З викладеного можна зробити висновок, що дискреційні повноваження в більш звуженому розумінні – це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
В діяльності посадових осіб державної влади, управління, органів місцевого самоврядування, судів тощо виникають ситуації застосування дискреційних повноважень, вони можуть бути правильними та навпаки. Безпосередньо помилковість, вихід за межі повноважень, закону та, взагалі, права, при їх застосуванні, стає підставою для виникнення юридичних конфліктів, які вирішуються особами, повноважними на такі дії, в тому числі, судом.
Головний інтерес, в контексті даного дослідження, є погляд Європейського суду на застосування дискреційних повноважень національних органів, а також прояв таких повноважень безпосередньо національними органами в сфері земельних правовідносин. Це пов’язано з тим, що через необмежене трактування дискреційних повноважень (власного розсуду) посадова особа діє за власним „законним”, на її думку, переконанням, враховуючи обставини індивідуальної ситуації, але в деяких випадках виходить за межі права (залишаючись при цьому в межах закону). З цього приводу Європейський суд наголошував, що, оцінюючи поведінку держави, слід враховувати такий чинник, як існування невизначеності – чи то внаслідок законодавчих або адміністративних заходів, чи то внаслідок підходів, які органи влади застосовують на практиці. Насправді, коли під загрозою опиняються загальні інтереси, саме органи державної влади зобов’язані вжити своєчасних, відповідних і послідовних заходів [18].
Розуміння дискреції на прикладі судової практики Європейського суду з прав людини.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. В більшості випадків Суд вирішував справи із застосуванням аналізу меж таких повноважень, їх відповідність принципу верховенства права.
Зокрема, судова практика свідчить, що:
1) в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією. Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання [19];
2) будь-яка законна підстава для здійснення дискреційних повноважень може створити таку юридичну невизначеність, яка є несумісною з принципом верховенством права, чи зіпсувати саму сутність права [20];
3) здійснюючи наглядову юрисдикцію, Суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. На думку Суду це не означає, що при цьому з’ясовується: чи здійснила держава-відповідач своє дискреційне право розумно, обмірковано й добросовісно [21], [22];
4) конкретна норма закону повинна містити достатньо чіткі положення про рамки і характер здійснення відповідних дискреційних повноважень, наданих органам державної влади [23].
Як приклад: прояв дискреції в національному земельному законодавстві.
Аналіз діючого законодавства вказує, що в певній мірі законодавець наділив органи державної влади та місцевого самоврядування дискреційними повноваженнями, тобто правом діяти на власний розсуд у вирішенніпрактичних завдань.
Характерним прикладом таких повноважень є визначення строків оренди земельних ділянок. Так, у відповідності до статті 93 Земельного кодексу України [24] право оренди земельної ділянки – це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. За цією ж статтею оренда земельної ділянки може бути короткостроковою – не більше 5 років та довгостроковою – не більше 50 років. Приписи статті вказують (серед іншого) на можливість надання земельної ділянки в оренду на строк не більше 50 років, не зазначаючи при цьому критеріїв оцінки тих чи інших випадків щодо визначення строків оренди, а значить: законодавець наділив органи, повноважні вирішувати питання передачі земельних ділянок в оренду, дискреційними повноваженнями щодо таких строків.
Господарським судом Херсонської області на початку 2009 року проведено узагальнення розгляду земельних спорів протягом 2006-2008 років [25], яке засвідчило існування в сфері землекористування суб’єктивності органів місцевого самоврядування у визначені строків оренди земельних ділянок. Ці строки встановлювались взагалі індивідуально для конкретного суб’єкта, в залежності від тих чи інших обставин, які не пов’язані з господарською діяльністю. При наданні земельних ділянок в оренду були відсутні критерії оцінки визначення строків оренди: договори укладались як на тривалий строк – більше 5 років, так і короткий – від 3 до 12 місяців. В більшості випадків саме укладення договорів на короткі терміни ставало підставою для звернення орендарів з позовами до суду про продовження їх дії.
Питання „нерозумності” у застосуванні органами місцевого самоврядування власних дискреційних повноважень при встановленні коротких строків оренди земельних ділянок в певній мірі, на наш погляд, компенсується положеннями статті 33 Закону України „Про оренду землі” [26], за якою у разі, якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди, то за відсутності письмових заперечень орендодавця протягом одного місяця після закінчення строку договору, він підлягає поновленню на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.
Проте, з такою точкою зору не погодився Вищий господарський суд України, який в пункті 5 Оглядового листа „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з орендою земельних ділянок (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України) від 30.11.2007р. № 01-8/918 [27] поінформував господарські суди, що поновлення договірних відносин стосовно оренди земельної ділянки комунальної або державної власності можливе лише шляхом прийняття відповідного рішення органу місцевого самоврядування або виконавчої влади, який за законодавством має такі повноваження. При цьому суд зробив висновок, що статтею 33 названого Закону про оренду землі не передбачений порядок автоматичного поновлення договору оренди земельної ділянки в разі відсутності заперечень з боку сторін, а лише визначено, що в цьому разі договір підлягає поновленню. ВГСУ також зазначив, що питання поновлення строку договору оренди віднесено до компетенції повноважних органів державної влади та місцевого самоврядування. Але, на наш погляд, в даному випадку застосовано вузький підхід, притаманний романо-германській системі права, яка основується саме на верховенстві закону.
Розглядаючи господарські справи аналізованої категорії судді неоднозначно підходять до застосування статті 33, аналізуючи при цьому самі підстави відмови орендодавця від подальшої оренди. Так, органи місцевого самоврядування вказують на „недоцільність” подальшої оренди, не пояснюючи орендарю смислове наповнення такого терміну з точки зору причини недоцільності. В інших випадках підставою для відмови у продовженні оренди земельної ділянки зазначається факт її передачі іншим суб’єктам господарювання на більш вигідних для орендодавця умовах, які не доводяться до попереднього орендаря. Вирішуючи такі спори судді вдаються до аналізу вказаних підстав, що з однієї сторони є втручанням в діяльність органів місцевого самоврядування (якщо розглядати це питання з точки зору „букви закону”), а з іншого – захистом інтересів суб’єктів господарювання (з точки зору – верховенства права).
Ширший погляд на досліджуване питання, з урахуванням принципу верховенства права, надає можливість зробити висновок про можливість продовження строків оренди за результатами судового розгляду, без попереднього прийняття рішення органом місцевого самоврядування про таке поновлення, виходячи з того, що при розгляді справ та застосуванні Конвенції і Протоколів до неї, в тому числі і щодо порушень частини 1 статті 1 Першого протоколу, Європейський суд наголошував, що „... в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією. Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання” – рішення у справі „Свято-Михайлівська Парафія проти України” від 14.06.2007 р. [28]. В цьому ж рішенні Суд стосовно „передбачуваності” закону, який застосовувався в цій справі, зазначив, що він „... сумнівається, що положення закону були „передбачуваними” та надавали достатньо гарантій проти свавільного застосування, оскільки він не здатний запобігти зловживанню з боку державних органів реєстрації, які мають необмежені дискреційні повноваження в реєстраційних питаннях”.
До цього слід додати, що й в інших рішеннях проти України Європейський суд неодноразово наголошував, що надання правової дискреції у вигляді необмежених повноважень несумісне з принципом верховенства права без чіткого визначення обставин, за яких компетентні органи здійснюють такі повноваження. Отже, закон має достатньою чіткістю визначати межі дискреції й порядок її здійснення, з урахуванням законної мети певного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання у здійснення господарської діяльності. У випадку, коли закон не має такої достатньої чіткості – повинен спрацьовувати принцип верховенства права.
Прояв власного розсуду уповноважених органів також вбачається при вирішення питання права подальшого користування земельними ділянками суб’єктами господарювання, які побудували на орендованих земельних ділянках капітальні будівлі і споруди. Це питання виникає тоді, коли органи місцевого самоврядування, уповноважені здійснювати розпорядження землями комунальної власності, укладають договори оренди земельних ділянок для будівництва капітальних будівель і споруд на короткий термін – два, три роки. В таких випадках після закінчення строку оренди орендар стикається з юридичною проблемою продовження (переукладення) договору оренди на новий термін. Процедура надання земельної ділянки в оренду повторюється знову, як і в першому разі, а крім того, взагалі подальша „доля” орендаря з його власністю на будівлю „знаходиться в руках” орендодавця, який може відмовити орендарю в продовженні дії договору оренди земельної ділянки. З цього приводу слід зазначити, що земельне законодавство не передбачає право користування земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди при знаходженні на цій ділянці споруд, що належать орендареві (незалежно від їх характеристики).
Вказане свідчить про те, що на законодавчому рівні це питання віднесено до дискреційних повноважень органів, повноважних надавати земельні ділянки в користування (власність). Чи є це виправданим та, взагалі, необхідним? На наш погляд, необхідно більш чітко встановити межі дискреційних повноважень щодо права на користування земельними ділянками для можливості здійснення прав володіння, користування та розпорядження належними суб’єктам господарювання будівлями, спорудами, які знаходяться на цих земельних ділянках, протягом існування таких будівель і споруд.
Іншим випадком відсутності меж дискреційних повноважень в ЗК України є приписи статті 120, котра передбачає перехід права на земельну ділянку при переході права на будівлю і споруду. Так, недосконала правова конструкція цієї статті унеможливлює чітке визначення наявності права у власника нерухомості та одночасно такого обов’язку власника землі на отримання (передачу) земельної ділянки, на якій вона споруджена, у власність або користування.
Надання органам місцевого самоврядування права на суб’єктивний підхід при вирішенні саме такого питання на практиці породжує зловживання правом та обмежує власника нерухомості на отримання земельної ділянки в користування або у власність. В якості прикладу показовою є справа № 1/53-ПН-08 [29] за позовом товариства до сільської ради про визнання права користування земельною ділянкою, за результатами розгляду якої позовні вимоги задоволені. Судом встановлено, що позивач набув право власності на нерухоме майно за договором купівлі-продажу та в подальшому зажадав від відповідача надання в оренду земельної ділянки, на якій це майно знаходиться. Проте, відповідач на власний розсуд, без мотивів таких дій, надав можливість позивачу отримати в оренду земельну ділянку в розмірі, яка складає лише площу будівель, а не всього майнового комплексу, придбаного позивачем.
На даний час практика національних судів щодо розгляду конкретних справ, пов’язаних з помилками у застосуванні дискреційних повноважень, стоїть на головному принципі національної системи права – застосуванні „букви закону”. Цей висновок зроблений автором, як з власної судової діяльності, в тому числі розглянутих справ, в яких предметом спору були рішення органів державної влади, управління, місцевого самоврядування тощо, так і правових позицій вищих судових інстанцій. Це не дивно, оскільки українське законодавство відноситься до романо-германської правової сім’ї, але викладений погляд на застосування діючого законодавства, з урахуванням судової практики Європейського суду, як джерела права, може змінити усталене його сприйняття.
ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ:
Вісник господарського судочинства; 4/2009, с.17-24
_03_03.png)
