2009 р. Суддя Пригуза П.Д. "Правове регулювання процедур банкрутства відсутнього боржника та боржника, що ліквідується власником за законодавством Європейських держав. Порівняльно-правовий аналіз."

Суддя господарського суду Херсонської області

 

 

Проблемам судової практики в Україні щодо відсутнього боржника та боржника, що ліквідується власником приділяється багато уваги в основному практичними працівниками (суддями, юристами) та Вищим господарським судом України, який постійно займається узагальненнями судової практики та здійснює процесуальну діяльність щодо встановлення в Україні єдиної судової практики з участю зазначених суб’єктів банкрутства.Законодавство про неспроможність та банкрутство вцілому та процедура ліквідації неспроможного боржника безпосередньо є надбаннями європейської правової культури, які повинні враховувати в своїй діяльності усі правозастосовні органи.

Завданням цієї публікації є здійснення порівняльно-правової характеристики інститутів та процедур банкрутства відсутнього боржника та банкрутства боржника, що ліквідується власником, яку ми проведемо за загальними правилами порівняльно-правового аналізу, що є в арсеналі порівняльного правознавства. [109] Так, на мікро рівні ми піддамо порівняльному аналізу правові норми різних держав та України, які встановлюють правові інститути та регулюють процедури порушення справ про банкрутство та провадження по них при банкрутстві боржника, який в Україні і в деяких законодавствах іноземних держав-країн СНД називається «відсутнім боржником», та банкрутства боржника, що ліквідується власником.

Сьогодні в умовах міжнародної глобалізації держави усвідомлюють про все більш зростаючу взаємозалежність їх економік та законодавства. Зміна соціально-економічної й політичної обстановки в країнах колишнього радянського союзу, в тому числі в Україні, привела до трансформації їх правових систем, їх переорієнтації на забезпечення в державі побудови економічного ладу, заснованого на ринкових принципах та вимагає їх взаємного зближення з правовими системами країн світу, в тому числі із врахуванням уніфікованих правил у цій сфері, розроблених Комісією Організації Об’єднаних Націй (ООН) з права міжнародної торгівлі – ЮНСІТРАЛ. [110] [111] [112]

Метою порівняльно-правової характеристики правового регулювання інститутів відсутнього боржника та боржника, що ліквідується власником в Україні та державах Європи є дослідження та порівняння основних положень теоретичних і практичних підходів цих держав до правового регулювання зазначених правових інститутів для визначення першочергових завдань щодо послідовного вирішення проблем законодавства та судової практики України. Постановка зазначеної мети та її реалізація обумовлена необхідністю досягнення транснаціональної єдності права та теорії неспроможності (банкрутства) в Україні та в світі. Розв’язання практичних проблем юриспруденції у національних законодавствах повинно виходити із єдиних правових критеріїв, які вже давно застосовуються в західних державах.

Історичний розвиток права взагалі і в тому числі конкурсного права та конкурсного процесу у світі виробив принципові підходи і позиції щодо вирішення конкретних випадків неспроможності і банкрутства, які закріплені у національних законодавствах. В основу конкурсного процесу держав з ринковою економікою поставлено не формально-юридичні (процесуальні) правила і обов’язкове їх проходження, а матеріально-правові, економічні підходи до вирішення правових проблем. Конкурсне провадження в Англії, Німеччині, США, Франції як ліквідаційна процедура припинення юридичної особи вводиться судом, що розглядає справу про неспроможність, лише при наявності майна у боржника. Справедливе задоволення вимог кредиторів у ліквідаційній (конкурсній) процедурі ґрунтується саме на наявності у боржника майнових активів, які під контролем кредиторів та суду підлягають оцінюванню та продажу для повного або часткового задоволення вимог кредиторів. При відсутності у боржника майна у цих країнах конкурсне провадження (ліквідаційна процедура) у справі про банкрутство судом, як правило, не відкривається. Конкурсне провадження здійснюється лише для ліквідації майна боржника та при умові достатності цього майна щонайменше для покриття судових витрат. [120] [121] [122] [123]

На відміну від економіко-правового підходу, який застосовується в Німеччині та інших західних державах, український Закон про банкрутство та судова практика йде по шляху проведення цілого ряду процедур, що передують ліквідаційній процедурі, а також і здійснення ліквідаційної процедури при відсутності у боржника будь-яких активів. Таким чином, процедури по справі про неспроможність не забезпечені активами боржника, а здійснюються за рахунок кредиторів, приносячи кредиторам та державному бюджету додаткові збитки та втрати, залишаючи власника боржника та його керівні органи осторонь процесу та без будь-якої відповідальності, про що нами неодноразово зазначалось у періодичних та фахових виданнях як на недолік українського законодавства і судової практики. [124]

Безумовно, вітчизняна правова думка повільно, але вірно «освоює» інститути неспроможності зарубіжних країн. Німецький інститут неспроможності та наукова думка німецьких вчених і практиків знаходиться в Україні на передових позиціях, про що свідчать публікації німецьких науковців та практиків в українських фахових виданнях та міжнародні семінари та конференції, що проводяться за участю науковців та представників виконавчої і судової влади як в Німеччині так і в Україні.

Правове регулювання правовідносин неспроможності і банкрутства в Німеччині до недавнього часу здійснювалося на основі Конкурсного статуту, який діяв більше 120 років - з 1877 по 1998 рік. Цей правовий акт юристи нази-вали «перлиною законодавства» та визнавали цей закон зразком послідовного проведення покладених в його основу принципів, догматично беззаперечного викладення матеріалу та вивіреної законодавчої техніки. [131] Але, не зважаючи на усі його відзнаки, зазначений закон з часом перестав задовольняти об'єктивні вимоги сучасності. [132]

Як зазначає німецький практик та науковець, який досліджує проблеми неспроможності Герхард Папе, [133] слабкість цього закону вбачалася у невідповідності законодавчих приписів і реальної дійсності: закон виходив із наявності конкурсної маси, яка підлягала розподіленню, в той час коли майно, на яке можна було би звернути стягнення, було відсутнє. Законодавець XIX століття виявився не здатним передбачити, що зі зміною економічного порядку забезпеченість підприємств власним капіталом буде перманентно погіршуватися, тоді як кількість зобов'язань, обтяжуючих конкурсну масу, буде безперервно зростати. В результаті Конкурсний статут пережив свій час. Таким чином, численні положення Конкурсного статуту з часом стали мати лише теоретичне значення, а їх практичне застосування у разі банкрутства ставало неможливим. Такий висновок підтверджується тим, що за останні 20 років приблизно три чверті (близько 75%) поданих до суду заяв за відсутності у боржника конкурсної маси, достатньої для покриття процесуальних витрат, не привели до відкриття процедури банкрутства, а близько чверті вже прийнятих до провадження справ були достроково припинені тому, що в період розгляду справи встановлювалося, що майна неспроможного боржника не достатньо для покриття витрат на конкурсне провадження. В результаті з 30 тисяч заяв, що в середньому подавалися до суду, конкурсне провадження здійснювалося лише щодо 7,5 тисяч боржників. Більше половини не порушених конкурсних справ в Німеччині приходилося на господарські товариства у формі товариств з обмеженою відповідальністю, які мали найгіршу забезпеченість своїх зобов'язань власними засобами.

За статистичними даними, що наведені суддею суду неспроможності Земельного суду м. Гамбурга Франком Фріндом [134] даними з середини 2003 року в Німеччині зменшується кількість неспроможних підприємств, у яких наявна велика конкурсна маса та, відповідно зменшується кількість призначених тимчасових керуючих з причини відсутності конкурсної маси, необхідної для призначення над нею управління.

Зазначені обставини стали в Німеччині приводом для реформування німецького законодавства про неспроможність. Починаючи з 01.01.1999 року в Німеччині введено в дію новий конкурсний закон (Insolvenzordnung), який має назву - «Положення про неспроможність (Закон про регулювання порядку провадження у справах про неспроможність)» від 05.10.1998 року, далі за текстом ПН. [135]

В Україні існує подібна ситуація з так званими «відсутніми» чи «мертвими» підприємствами, які, як правило, не мають майна зовсім, або його недостатньо для покриття судових витрат, не говорячи про часткове задоволення вимог кредиторів. В кількісних пропорціях в Україні також за останні п'ять років спостерігається зростання відсутніх боржників, які в загальній кількості справ про банкрутство становлять в деяких регіонах до 98.0%.

У тексті ПН німецький законодавець не застосовує поняття «відсутній боржник», чи «боржник, що ліквідується власником», а тому ці інститути в німецькому праві – відсутні. З цього приводу ми не маємо можливості здійснити пряме порівняння способу правового регулювання цих інститутів у законодавстві України та Німеччини. В той же час, це не означає, що в німецькій правовій та економічній реальності немає таких неспроможних юридичних осіб, що відповідають тим критеріям, які в українському законодавстві є ознаками відсутнього боржника: - відсутні за місцезнаходженням громадянин-підприємець - боржник або керівні органи боржника - юридичної особи; ненадання боржником протягом року до відповідних контролюючих органів податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності; наявність інших ознак, що свідчать про відсутність (припинення) підприємницької діяльності боржника. Але ці обставини (ознаки) у справі про неспроможність для німецького законодавця не мають жодного юридичного значення, оскільки, як це зазначено у §1 ПН, який визначає мету провадження у справах про неспроможність - це провадження призначено для спільного задоволення вимог кредиторів шляхом реалізації майна боржника та розподілення виручки або узгодження особливого порядку з використанням конкурсного плану, направленого в основному на збереження підприємства. Тобто, основою провадження у справі є наявність у боржника майна, якого має бути достатньо щонайменше для покриття процесуальних витрат по справі.

Закон гарантує німецькому конкурсному керуючому (§ 63 ПН) право на винагороду за результатами його роботи та на помірне відшкодування витрат.

Відповідно до положень ПН при відсутності майна, достатнього для покриття витрат судової процедури неспроможності, заява про порушення справи про неспроможність не приймається до розгляду, а порушена провадженням справа, якщо встановлено факт недостатності майна – підлягає припиненню. Так, відповідно до § 26 ПН суди у справах неспроможності відмовляють в прийнятті заяви про неспроможність, якщо майна боржника ймовірно недостатньо для покриття процесуальних витрат, а згідно § 207 якщо після порушення у справі про неспроможність буде встановлено, що конкурсної маси недостатньо для покриття процесуальних витрат, суд у справах неспроможності припиняє провадження. Німецький законодавець встановив виключення із зазначених правил, коли допускається відкриття справи про неспроможність при недостатності майна або вже відкрите провадження може не припинятися. Такі випадки обумовлені у зазначених параграфах (§ 26 та § 207) і передбачають, що відмова у прийнятті заяви про порушення справи про неспроможність не застосовується, а провадження у відкритій справі не припиняється, якщо боржником або кредитором в якості завдатку вноситься достатня грошова сума. Наявне майно боржника називається конкурсною масою. Вартість майна мінімально достатнього або достатньою грошовою сумою завдатку є така сума, що покриває, по-перше, процесуальні витрати, необхідні для проведення провадження у справі та, по-друге, інші зобов'язання маси. Відповідно з § 54 ПН до процесуальних витрат відносяться: судові витрати учасників провадження у справі; винагорода і витрати тимчасового керуючого, конкурсного керуючого та членів комітету кредиторів. До інших зобов'язань конкурсної маси відносяться (§ 55): зобов'язання, які обґрунтовуються діями конкурсного керуючого або іншим чином пов'язані з управлінням, реалізацією та розподіленням конкурсної маси, якщо вони не відносяться до процесуальних витрат, які передбачено в § 54 ПН, зобов'язання з безпідставного збагачення конкурсної маси тощо.

Томас Вер, [136] характеризуючи зазначені положення ПН, називає підготовку до справи попереднім розслідуванням та вказує, що при встановленні судом мізерності конкурсної маси суд відхиляє заяву про порушення справи, а встановивши недостатність конкурсної маси під час провадження – воно припиняється. Підкреслюючи слідчий характер провадження в судах Німеччини у справах про неспроможність російський дослідник С. Трушніков [137] зазначає як особливості провадження, що значна частина обов'язків німецького суду приходиться на стадії порушення провадження у справі, але не на основні процедури провадження. Обов'язки суду стосуються, з одного боку, встановлення підстав для порушення провадження у справі, а з другого – визначення можливості покриття процесуальних витрат. Об'єм заходів, що вживаються судом випливає з конкретних обставин і залежить від судового розсуду. Однак, у будь-якому випадку обов'язковими в силу конституційних норм, правил ПН та об'єктивної необхідності є наступні заходи: доведення до відома боржника про подану заяву, надання боржнику можливості викласти свою позицію, призначення експерта або тимчасового керуючого для встановлення (підтвердження) підстав для порушення справи та достатності майна для покриття процесуальних витрат. Тимчасовий керуючий призначається також як засіб забезпечення позову. Мовчання боржника не означає визнання ним вимог або підтвердження правильності порушення справи. Воно лише накладає на суд обов'язок застосувати додаткові процесуальні заходи по встановленню обставин, що мають значення для справи. З цією метою суд може, наприклад, витребувати документи, запросити довідки та інформацію, допитати свідків, заслухати кредитора і боржника тощо.

Аналіз положень ПН щодо наявності майна або коштів для забезпечення процесу, приводить нас до висновку, що німецький законодавець створив такий алгоритм поведінки боржника та кредиторів у разі неспроможності, який ґрунтується на принципі грошової забезпеченості процедур неспроможності. Іншими словами, без грошового забезпечення судовий процес неспроможності в Німеччині не може бути відкритим. В той же час, німецький законодавець допускає відкриття процесу або його продовження, якщо внесено завдаток у сумі, необхідній для покриття процесуальних та інших витрат.

Як зазначає Г. Папе в коментарі до ПН, [138] існують декілька мотивів для внесення завдатку. По-перше, авансування процесуальних витрат пропонується, якщо на початковому етапі відсутня вільна маса, за рахунок якої могли би бути покриті процесуальні витрати, але при цьому залишається шанс на отримання такої маси в процесі оспорювання угод боржника, що провадяться лише в рамках процедури неспроможності. По-друге, авансування майбутніх витрат рекомендується також у разі, коли боржником порушено порядок подачі заяви про визнання боржника неспроможним і кредиторам завдаються збитки, відшкодування яких конкурсний керуючий вправі вимагати від діючих органів управління підприємства. По-третє, попереднє фінансування процедури приймається, крім того, якщо засновницькі внески товаришів (учасників) ще не внесені й існує перспектива їх залучення до конкурсної маси після порушення провадження.

Важливими положеннями конкурсного процесу Німеччини є його спрямованість на врахування і компенсацію завдатку кредитора. Кредитор, який сплатив завдаток має право вимагати його повернення із конкурсної маси, якщо вона є достатньою для покриття процесуальних витрат. Він також має право вимагати повернення завдатку від представників органів, які не виконали приписів законодавства та вчинили винні порушення обов'язку подати до суду заяву про неспроможність. Це правило виключає в такому випадку безнаказанність. Таким чином, запізнення уповноважених законом осіб із подачею заяви неможливо «сховати» за відговоркою про нібито відсутність достатніх коштів. Тягар доказування відсутності вини особи, як це визначено у реченні 2 абзацу 3 § 26 ПН, якщо нею оспорюється вина в порушенні обов'язку по подачі заяви про неспроможність, покладається на неї. Керівник боржника, який не забезпечив своєчасної подачі заяви, зобов'язаний внести завдаток на судові витрати. Строк позовної давності по такій вимозі встановлено у п'ять років.

Відмова у відкритті процедури при недостатності конкурсної маси для боржника не залишається без юридичних наслідків. Для німецьких юридичних осіб вона приводить до її припинення та одночасно до анулювання запису про реєстрацію юридичної особи в торговому реєстрі у зв'язку із відсутністю майна. З метою повідомлення усіх учасників цивільного обороту в указаному реєстрі робиться запис, що провадження у справі про неспроможність даного боржника не порушувалося з підстав відсутності у нього конкурсної маси. Ознайомившись з судовим переліком боржників, який діє в Німеччині на підставі § 915 Цивільного процесуального закону, можна легко встановити, що борж-ник не є платоспроможним. [139]

У разі відмови у прийнятті заяви на підставі §31 ПН канцелярія суду у справах неспроможності зобов'язана надіслати в реєстраційний суд екземпляр постанови про відмову, яка є підставою для ліквідації боржника у якого відсутнє майно. Така ліквідація здійснюється в порядку, визначеному німецьким цивільним законодавством. Ліквідація юридичної особи і виключення її з відповідних реєстрів припиняє її боргові зобов'язання.

Відсутність аналогічних положень у законодавстві України про «самоокупність» і «самофінансування» судових процедур неспроможності за рахунок майна боржника, а при недостатності майна боржника – за рахунок завдатку, внесеного зацікавленим кредитором, приводить до зростання збитків кредиторів понад суму грошових вимог, а також до витрат арбітражних керуючих (судові витрати), які не відшкодовуються по завершенню ліквідаційної процедури. Зазначене є суттєвим недоліком українського законодавства, що приводить до виникнення спорів та судових справ про відшкодування витрат, понесених арбітражним керуючим при здійсненні ліквідаційної процедури. [140]

Заслуговують на увагу положення ПН, які встановлюють обов’язок для юридичної особи подати до суду заяву про неспроможність та виконати інші дії, що забезпечують захист інтересів кредиторів та встановлюють особливості здійснення судових процедур, порівняно з українським законодавством. Ці положення зафіксовані в §§ 10, 15, 17-20 ПН, вони мають важливий теоретичний та практичний інтерес для українського правотворення та для вдосконалення судової практики.

Так, відповідно до § 15 ПН правом на подачу заяви про порушення провадження у справі відносно майна юридичної особи наряду з кредиторами, наділені: будь-який член представницького органу юридичної особи; у випадку неспроможності командитного товариства – будь-який повний товариш, а також будь-який ліквідатор. Якщо заява подана не усіма членами представницького органу, не усіма повними товаришами або не усіма ліквідаторами, то суд обов'язково заслуховує інших членів представницького органу, повних товаришів або ліквідаторів. Таке заслуховування згідно § 10 ПН може не провадитися, якщо боржник знаходиться за кордоном і його заслуховування необґрунтовано затягне строки провадження або якщо місцезнаходження боржника не відоме. В такому разі для з'ясування обставин неспроможності та відомостей про майно боржника заслуховується представник боржника або родич боржника. При неспроможності юридичних осіб це правило про заслуховування відноситься до тих осіб, які уповноважені представляти боржника або є учасниками юридичної особи.

Порівнюючи викладені вище норми ПН з українським законодавством та практикою також слід зазначити, що із положень статті 52 Закону про банкрутство випливає правило, згідно з яким закон у разі відсутності керівних органів юридичної особи або фізичної особи-боржника за їх місцезнаходженням не зобов'язує розшукувати їх, або викликати у справу про банкрутство для заслуховування осіб, що входять до органів управління та контролю товариств, засновників чи власників, а також їх родичів. Очевидно, що німецький законодавець не залишає осторонь тих осіб, які обізнані або могли бути обізнаними з відомостями та обставинами здійснення боржником своєї господарської діяльності, відомості про місцезнаходження боржника та його майна, яке можна включити до конкурсної маси. Схожий інститут осіб є і в українському Законі про банкрутство, що називаються «заінтересованими особами», до яких входять: юридична особа, створена за участю боржника, керівник боржника, особи, що входять до складу органів управління боржника, головний бухгалтер (бухгалтер) боржника, у тому числі і звільнені з роботи за рік до порушення провадження у справі про банкрутство, а також особи, які знаходяться у родинних стосунках із зазначеними особами та підприємцем (фізичною особою) - боржником, а саме: подружжя та їх діти, батьки, брати, сестри, онуки. Український законодавець не розкриває змісту і смислу «заінтересованості» вказаних осіб та, порівняно з німецьким ПН, занадто вузько регулює права, обов'язки і їх відповідальність. Так, законодавець лише встановлює спеціальний порядок укладання угод боржника із заінтересованими особами, забороняє заінтересованій особі виконувати функції арбітражного керуючого, передбачає як спеціальну підставу для визнання недійсною угоди боржника – укладання її із заінтересованою особою. На нашу думку, впровадження в українське законодавство подібних до німецького ПН положень вирішить як теоретичні так і практичні завдання юриспруденції, створить умови більш глибокого вивчення національного правового матеріалу і підніме законодавство України про неспроможність та банкрутство на більш високий якісний рівень.

Загальною підставою для порушення провадження згідно ПН є неплатоспроможність. Боржник вважається неплатоспроможним, якщо він не у змозі виконати грошове зобов'язання, що підлягає сплаті. За загальним правилом (§17 ПН) неплатоспроможністю визнається факт припинення боржником здійснення платежів.

Боржник має право звернутися до суду з заявою, якщо для нього виникає загроза неплатоспроможності (§18 ПН). Загроза стати неплатоспроможним виникає тоді, коли можна припустити, що він буде не у змозі виконати наявні грошові зобов'язання по настанню строків їх виконання.

Підставою для порушення провадження відносно юридичної особи згідно §19 ПН є також надкритична заборгованість, у разі, коли майно боржника не покриває його зобов'язань. Разом з тим, при оцінці майна боржника до уваги приймається продовження діяльності підприємства, якщо в силу конкретної (не удаваної) обставини воно уявляється більш вірогідним. Якщо продовження діяльності підприємства є невірогідним, то суд відкриває кон-курсне провадження, тобто, одразу після підготовчого засідання відкриває процедуру, яка в законодавстві України іменується ліквідаційною процедурою, яка ставить за мету ліквідацію майна боржника.

Важливими нормами ПН, що виключають саму можливість «відсутності боржника», є вимоги закону про обов'язок боржника надавати суду відомості, необхідні для прийняття відповідних рішень у справі. Ці вимоги визначені у § 20, який відсилає також до положень § 97, § 98, реченню 1, 2 абзацу 1, абзац 2 § 101. Відповідно до зазначених норм боржник зобов'язаний інформувати суд у справах неспроможності, конкурсного керуючого, комітет кредиторів та у відповідності з постановою суду – збори кредиторів про всі обставини, що мають відношення до провадження. Він зобов'язаний повідомляти про факти, що мають значення для притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності. Однак відомості, що надані боржником на виконання цього обов'язку, можуть бути використані проти боржника або його родичів, зазначених в кримінально-процесуальному законі, в кримінальному або адміністративному провадженні, виключно за згодою боржника.

Боржник зобов'язаний надавати допомогу і співпрацювати з конкурсним керуючим у виконанні покладених на нього завдань. Боржник зобов'язаний в будь-який час у відповідності до постанови суду прибути в його розпорядження для виконання обов'язку щодо надання інформації та співпраці. Він не має права вживати будь-які дії, які суперечать вказаним обов'язкам. У

разі необхідності підтвердження правдивості свідчень суд у справах неспроможності вправі встановити протокольну форму підтвердження, яка прирівнюється до присяги та засвідчує, що відомості які витребовуються надані боржником свідомо і по совісті - достовірно і в повному об'ємі. Суд може вжити щодо боржника примусовий привід та після заслуховування здійснити його арешт, якщо: 1) боржник відмовляється від надання відомостей або від підтвердження що рівносильне присязі, або від співпраці з конкурсним керуючим у виконанні його функцій; 2) боржник має намір ухилитися від виконання своїх обов'язків по наданню відомостей і співпраці, наразі вживає відповідні приготування для втечі; 3) це необхідно з метою виключення дій боржника, які суперечать його обов'язкам по наданню відомостей та здійснення співпраці.

Постанова про арешт особи боржника виноситься у відповідності до національного німецького цивільного - процесуального законодавства. До конкурсної маси (ліквідаційна маса) відповідно до німецького ПН відноситься усе майно боржника, належне боржникові на момент порушення провадження, а також майно, придбане ним під час провадження. Майно, яке знаходиться в спільній власності подружжя, включається до складу конкурсної маси. Боржник відповідає по зобов’язанням тільки своєю частиною у спільній власності.

Суд у справах неспроможності може встановити заборону на листування, якою німецький законодавець обмежує непорушність основного конституційного права громадянина на таємницю листування та таємницю поштових, телеграфних і телефонних повідомлень. Так, за клопотанням конкурсного керуючого або в силу своїх повноважень суд постановляє рішення про направлення керуючому окремої або усієї поштової кореспонденції, яка адресована боржнику, якщо це необхідно для встановлення факту здійснення боржником дій, що завдають збитків кредиторам та для їх припинення. Керуючий має право відкривати кореспонденцію. Кореспонденція, яка не стосується конкурсної маси, передається боржнику.

У разі, коли боржник є юридичною особою, то приписи § 97—99 відповідно застосовуються по відношенню до членів представницьких та контролюючих органів боржника, уповноважених представляти боржника. Вказані положення також застосовуються до осіб, які втратили зазначений статус не раніше чім за два роки до подачі заяви про порушення провадження у справі про неспроможність. Обов'язок інформувати суд у справах неспроможності, конкурсного керуючого, комітет кредиторів та збори кредиторів про всі обставини, що мають відношення до провадження покладено, крім того (§ 100 ПН), на працівників та колишніх працівників боржника, якщо останні звільнилися не раніше як за два роки до подачі заяви про порушення справи про неспроможність.

Широта законотворчої думки і юридичної техніки, застосованої німецьким законодавцем, на наш погляд, дає можливість і в судовій практиці повно і об'єктивно встановити усі обставини неспроможності, максимально зменшити або навіть виключити обман і шахрайство з боку боржника фізичної особи чи керівників, осіб, що входять до органів управління, а також засновників юридичних осіб. Відсутність аналогічних положень у Законі про банкрутство приводить до того, що на практиці український «відсутній» боржник-юридична особа є фактично покинутим боржником, а фізична особа-боржник частіше не являється відсутньою, а є такою, що припинила підприємницьку діяльність, і, при цьому, знаходячись у тому ж населеному пункті, - змінила місце проживання (прописку). І в одному і в іншому випадку цих осіб-боржників ніхто не розшукує, до участі у справі вони залучаються рідко. Причиною є те, що, на відміну від українського законодавця, пересічні громадяни та правники розуміють поняття «відсутній боржник» за його бук-вальним змістом – тобто, це такий боржник, якого не існує. А позаяк, наприк-лад, фізична особа-боржник апріорі (за законом) є відсутнім, то ця норма й сприймається як пряма вказівка на те, що його і не слід розшукувати чи, тим більше, розшукувати належне йому майно. Практика правозастосування доводить, що арбітражні керуючі, податкові та інші органи обмежуються запитами про наявність зареєстрованого за боржником майна (нерухомість, автотранспорт тощо), в той час, коли його майно частіше зареєстроване на іншу особу, в тому числі на подружжя. Практиці не відомі випадки звернення стягнення на частку у спільному майні подружжя, коли таке майно зареєстроване за одним із подружжя, який не є підприємцем-боржником. Практика не часто застосовує право виклику до суду подружжя боржника для надання інформації щодо активів боржника чи інших обставин банкрутства тощо. [141] [142] [143] [144]

Як зазначає в своєму коментарі до ПН Герхард Папе [145] із вказаних правил закону випливає обов'язок «по спостереженню» за станом справ товариства. Представницькі органи управління юридичних осіб несуть обов'язок здійснювати поточний контроль за їх платоспроможністю та фінансовим станом. При встановленні ними ознак неплатоспроможності або надкритичної заборгованості негайно подається заява про порушення провадження у справі про неспроможність. На заходи по оздоровленню фінансового стану боржника, за допомогою яких би вдалося попередити визнання неспроможності, заснов-никам відводиться невеликий строк у три тижні. Такий короткий строк забезпечує оперативне виключенння неліквідних товариств із правового обороту, що за замислами німецького законодавця повинно захистити їх потенційних кредиторів від настання неминучих збитків.

Українське законодавство, що регулює права та обов'язки засновників (учасників) юридичних осіб, наразі Закон України «Про господарські товариства» встановлює, що посадовими особами органів управління товариства (ст. 23) визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а у товариствах, де створена наглядова рада товариства, - голова та члени наглядової ради товариства, а також учасники товариства (ст. 10) мають такі права: а) брати участь в управлінні справами товариства; б) брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди); в) вийти в установленому порядку з товариства; г) одержувати інформацію про діяльність товариства. На вимогу учасника товариство зобов'язане надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів тощо. Серед обов'язків учасників (ст. 11) визначено: а) додержувати установчих документів товариства і виконувати рішення загальних зборів та інших органів управління товариства; б) виконувати свої зобов'язання перед товариством, в тому числі і пов'язані з майновою участю, а також вноси-ти вклади (оплачувати акції) у розмірі, порядку та засобами, передбаченими установчими документами; в) не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства та інше. В контексті порівняльного аналізу, який ми проводимо, з упевненістю можна прийти до висновку, що той об'єм прав та обов'язків, якими володіють учасники товариства, може забезпечити не лише знання ними стану фінансово-економічних справ товариства, але вказує також на те, що учасники можуть володіти і документами, які підтверджують майновий стан боржника на певні періоди часу (баланси, звіти, в тому числі аудиторські, та інше). Безумовно вбачаємо потребу внести аналогічні положення про обов'язки учасників та засновників юридичних осіб у разі неспроможності до українського Закону про банкрутство.

Отже, для того, щоби юридична особа була суб'єктом конкурсного провадження за законодавством Німеччини, вона повинна мати певні ознаки та бути здатною до конкурсу. Здатність юридичної особи до конкурсу в науковій літературі іменується конкурсоздатністю. [146] Здатність юридичної особи до конкурсу як юридичне поняття обов'язково включає в себе наявність у юридичної особи-боржника майна, достатнього для покриття процесуальних витрат по справі. Юридична особа відповідно до положень ПН вважається конкурсоздатною навіть тоді, коли вона виключена із реєстру. Німецьке ПН засвідчує, що німецький законодавець намагається максимально захистити інтереси кредиторів, визнаючи за загальним правилом конкурсоздатними усіх учасників ділового обороту. Виключення зроблені лише при умові, що особа, яка приймає рішення про неконкурсоздатність того чи іншого суб'єкта обороту, бере на себе відповідальність за виконання грошових зобов'язань у разі неспроможності такої юридичної особи. Так, наприклад, відповідно до § 12 ПН виключення встановлено для підприємств публічного права, які належать державі (Федерації) або членам Федерації (землям). Правом землі юридична особа, що їй належить, може бути визнана неконкурсоздатною. Визнання юридичної особи неконкурсоздатною означає, що відносно майна такого підприємства забороняється конкурс і воно не може бути суб'єктом конкурсу, тобто, суб'єктом банкрутства. Але, в такому разі, згідно ПН при неплатоспроможності або надмірної заборгованості юридичної особи публічного права його наймані працівники можуть вимагати здійснення землею виплат, які вони вправі вимагати при відкритті процедури неспроможності від відомства з питань праці.

Отже, теоретично юридична особа, у якої відсутня конкурсна маса, не може бути суб'єктом конкурсу, оскільки вона повинна ліквідовуватися в загально-цивільному порядку.

На відміну від зазначених положень український Закон про банкрутство (частина 8 ст. 5) передбачає лише право відповідної місцевої ради на пленарному засіданні прийняти рішення щодо незастосування до підприємства права комунальної власності положень Закону про банкрутство, що робить підприємство неконкурсоздатним. Але український законодавець не передбачив будь-якої відповідальності місцевої ради по зобов'язанням такого боржника, що приводить до наслідків, які ми розглядали вище. На нашу думку, до українського Закону про банкрутство необхідно внести подібні положення щодо відповідальності органу місцевого самоврядування по зобов'язанням комунальних підприємств, в тому числі – по зобов'язанням комунальних підприємств, майнові активи яких місцевою радою передані іншим юридичним особам, а господарська діяльність комунального підприємства – боржника припинена за згодою Ради, але без прийняття з цього приводу спеціального рішення про припинення юридичної особи. Така норма дасть можливість зменшити або виключити із правової реальності України «відсутніх» і «мертвих» боржників – підприємств права комунальної власності та наслідків їх економічної діяльності.

Звільнення від частини боргів за німецьким конкурсним правом відбувається лише по відношенню до добросовісного боржника (§1 ПН), якому така можливість надається за рішенням кредиторів у разі затвердження плану відновлення платоспроможності боржника або фізичній особі за її клопотанням. При цьому фізична особа може бути звільнена від частини незадоволених вимог у разі виконання нею наступних приписів, вказаних в § 295. Боржник у разі неспроможності зобов'язаний: 1) займатися відповідною діяльністю, яка приносить доход, а за відсутності роботи старатися її отримати, не відмовляючись від виконання посильної роботи; 2) передати довіреній особі половину вартості майна, яке ним успадковане після смерті спадкодавця; 3) негайно повідомляти суд у справах неспроможності та свою довірену особу про зміни місця проживання або місця діяльності; не приховувати доходи, які складають предмет заяви боржника про уступку, а також згадане в пункті 2 майно; на вимогу суду і довіреної особи надавати довідки про трудову діяльність або про свої спроби віднайти роботу, а також повідомляти відомості про майно і доходи; 4) здійснювати виплати по задоволенню конкурсних кредиторів тільки через довірену особу і не створювати особливих переваг для окремих кредиторів. Цим самим боржник підтверджує свою доброчесність, доводячи, що затримка платежів викликана не його небажанням платити, а об'єктивною не здатністю своєчасно виконати грошові зобов'язання.

Застосування боржником та іншими учасниками провадження недобросовісних заходів чи дій, в тому числі щодо боржника, за німецьким ПН вважа-ється порушенням процесуальних приписів (§ 250 ПН), які тягнуть юридичну відповідальність.

Отже, німецький законодавець встановив такі конкретні правила поведінки для учасників торгового (цивільного) обороту, які стимулюють їх порядно і чесно вести свої господарські справи та добросовісно ставитися до своїх кредиторів у разі своєї неспроможності. Така поведінка стимулюється також нормами кримінального та адміністративного законодавства, яке у сукупності із нормами ПН встановлює відповідальність: за навмисні та необережні дії, що шкодять кредиторам; встановленням, поряд з нормами про банкрутство, спеціальних норм про відповідальність за співучасть у банкрутстві; за сприяння одному з кредиторів на шкоду іншим; за порушення у конкурсному процесі; за обман кредиторів і суду щодо стану майна тощо.

Сучасний етап розвитку правової системи України загалом та цивільного права і вітчизняного права неспроможності (банкрутства) зокрема характеризується доволі наполегливим прагненням законодавчої та судової влади до формального увиразнення, закріплення у правових актах і забезпечення ефективної взаємодії моралі й права у контексті функціонування різних складових механізму правового регулювання. [147] [148] Досвід німецького ПН показує, що український Закон про банкрутство, крім відомого поняття про сумлінність і розумність дій арбітражного керуючого (п. 6 ст. 3-1) повинен бути не лише доповненим такими морально-правовими категоріями як добросовісність, чесність, справедливість та іншими, але й повинен бути пронизаний наскрізь ідеями верховенства права і справедливості від його першої до останньої статті.

На нашу думку наведені вище норми німецького ПН є достатніми для досягнення пізнавальної і аналітичної мети нашого дослідження. Перехід до виконання інтегративної мети порівняльного аналізу положень законодавства України та законодавства Німеччини про неспроможність, які стосуються правового регулювання проблем, що виникають при відсутності боржника або ба-нкрутстві боржника, що ліквідується власником, потребує критично віднестися до зазначених інститутів українського національного права, оскільки вони відстають від реалій соціальної практики.

Практика розгляду в українських судах справ про банкрутство відсутнього боржника-фізичної особи доводить, що український законодавець стимулює недобросовісних боржників-фізичних осіб-підприємців до нечесної, недобросовісної і шахрайської поведінки, надаючи їм можливість безперешкодно припинити підприємницьку діяльність без будь-якого розумного обгрунтування, при цьому звільняючи їх повністю від відповідальності перед кредиторами без будь-яких зобов’язань, що має бути виправлено.

Показовим для українського законодавця є той факт, що парламент Республіки Молдова прийняв 14.11.2001 року закон «Про неспроможність»,[149] далі ЗПНМ, за основу для якого було взято правову доктрину та сам закон Німеччини про неспроможність (ПН). Молдавський законодавець, враховуючи німецький досвід, чітко визначив алгоритм поведінки боржника при настанні неспроможності, встановивши в окремих нормах положення, які визначають право боржника на подачу заяви про неспроможність, встановлюють випадки, коли боржник зобов’язаний подати заяву та зазначають відповідальність за порушення приписів цього закону.

Так, стаття 25 ЗПНМ встановлює, що боржник має право подати заяву, якщо існує загроза настання неспроможності і можна припустити, що він не зможе виконати грошові зобов’язання в установлений для їх виконання строк (неминуча неспроможність). Правом подачі зазначеної заяви від імені юридичної особи наділені його виконавчий орган, особа, яка у відповідності з діючим законодавством має право представляти боржника, учасники товариства з необмеженою відповідальністю та ліквідатори боржника.

Обов’язок боржника подати заяву встановлена у ст. 26 ЗПНМ. Боржник зобов’язаний подати заяву при настанні неплатоспроможності або при наявності надмірної заборгованості боржника юридичної особи. У цьому разі в основу оцінки майна боржника повинна бути покладена можливість продовження його господарської діяльності, якщо обставини це дозволяють. Боржник зобов’язаний подати заяву, якщо: a) повне задоволення вимог одного або декількох кредиторів, строк виконання яких настав, може привести до неможливості повного задоволення вимог інших кредиторів при настанні строку їх виконання; б) під час ліквідації боржника стає очевидно, що він не може повністю задовольнити вимоги кредиторів. Боржник зобов’язаний подати заяву негайно, але не пізніше ніж у місячний строк з дня настання зазначених підстав. У разі неподачі боржником заяви у передбачений строк, особа, яка уповноважена правом представляти боржника, учасники з необмеженою відповідальністю і ліквідатори боржника несуть субсидіарну відповідальність перед кредиторами за цими зобов’язаннями. Зазначені особи можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності, встановленої законом.

В самому ЗПНМ встановлено відповідальність за навмисну та фіктивну неспроможність. Статтею 27 ЗПНМ визначено, що у разі неспроможності боржника з вини його засновників (учасників), членів виконавчих органів або інших осіб, які мають право давати вказівки і розпорядження, обов’зкові для виконання боржником, або можуть іншим способом здійснити вплив на дії боржника (навмисна неспроможність), вказані особи несуть субсидіарну відповідальність перед кредиторами в частині недостатності майна боржника для задоволення вимог кредиторів.

Боржник відповідає за своїми зобов’язаннями усім належним йому майном. Крім спільного майна подружжя до ліквідаційної (дебіторської за ЗПНМ) маси включається тимчасово власність, яка належить боржнику спільно з іншими особами не залежно від угод, укладених між сторонами. Зазначена влас-ність підлягає розподіленню керуючим у випадку, якщо судова інстанція встановить наявність майнового права третьої особи на відповідне майно.

Аналогічно німецькому ПН молдавський ЗПНМ передбачає, що встановлення судом факту відсутності майна у боржника є підставою для відмови у порушенні справи про неспроможність, а порушена справа про неспроможність підлягає припиненню. При цьому, суд приймає рішення про ліквідацію такої юридичної особи та призначає ліквідатора. Ліквідатор складає ліквідаційний баланс та висновок про відсутність дебіторської маси і надає їх для затвердження до суду. Рішення суду про ліквідацію боржника є підставою для ви-ключення останнього з реєстру підприємств (ст. 153-154 ЗПНМ).

Варто, на нашу думку, доповнити український Закон про банкрутство нормою, в якій встановити, що майно неспроможного боржника-фізичної особи підприємця включається до ліквідаційної маси не залежно від того, зареєстровано воно на боржника чи на іншого співвласника, у тому числі і члена подружжя, з правом накладати на таке майно арешти та інші обтяження. В такому разі у справі про банкрутство слід вирішувати питання щодо виділення частки банкрута із спільної власності та звернення на нього стягнення з метою задоволення вимог кредиторів. Іншу частку майна, що належить іншому співвласнику, за рішенням (ухвалою) суду - виключати з ліквідаційної маси, звільняю-чи від обтяження.

 

Використані джерела:

109. Савчин М.В. Порівняльне правознавство. Загальна частина: Навчальний посібник / Савчин М. В. – К.: Центр навчальної літератури, 2005.- 288с.

110. Джунь В. В. Інститут неспроможності: світовий досвід розвитку і особливості становлення в Україні. Монографія. – Видання друге, виправлене і доповнене / Джунь В. В. – К. :Юридическая практика, 2006. 384с., с.354, 356. 1

11. Бірюков О. Банкрутство. (курс лекцій) / Бірюков Олександр – К.: Видавництво «Реферат» 2004.- 240с. с.224.

112. Бірюков О.М. Корпоративні групи у транскордонних банкрутствах / О. М. Бірюков // Вісник господарського судочинства. 2008. №4. с.86-90.

120. Поляков Б. М. Правове регулювання неспроможності (банкрутства) в зарубіжних країнах (Англії, Німеччині, Росії, США, Франції) / Б. М. Поляков // Санація та банкрутство. 2006. №1. с.144-146.

121. Поляков Б. М. Німецький конкурсний процес / Б. М. Поляков // Санація та банкрутство. 2005. №3. с.94-95.

122. Поляков Б. М. Історичний нарис правового регулювання відносин неспроможності (банкрутства) в Україні / Б. М. Поляков // Санація та банкрутство. 2006. №3. с.60-65.

123. Поляков Б.М. Французький конкурсний процес / Б. М. Поляков // Санація та банкрутство. 2005. №3. с.92-93.

124. Пригуза П.Д. Проблеми національної моделі неспроможності та банкрутства / П. Д. Пригуза // Вісник господарського судочинства. 2007. №2. с.169-188.

131. Трушніков С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии / Трушников С. С. - СПб.: Издательский дом С.Петерб. гос. Ун-та, Издатель-ство юридического факультета СПбГУ. 2006. – с.15.

132. Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / [Вилков Н. Г., Грибанов А. В., Буднева Г.Н. и др.]; под ред. Е. А. Васильева, А. С. Комарова. – [4-е изд., пе-рераб. и доп. В 2-х т. – Т. II]. – М.: Междунар. Отношения, 2006. – 640 с., с.425.

133. Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к действующему законодательству / Герхард Папе. - М., 2002. 272 с. (серия «Гражданское и економическое право Германии»), с.12.

134. Фрінд Ф. Відбір та призначення конкурсного керуючого у Федеративній Республіці Німеччині відповідно до положення про неспроможність / Фрінд Франк // Санація та банкрутство. 2007. №4. с.69-80.

135. Положення про неспроможність Федеративної Республіки Німеччини (Закон про регулювання порядку провадження у справах про неспроможність)» від 05.10.1998 року / Герхард Папе. - М., 2002. 272 с. (серия «Гражданское и економическое право Германии»), с.12.

136. Вер Т. Основні риси конкурсного процесу в Німеччині. Закон «Про неспроможність» (InsO) / Томас Вер // Санація та банкрутство. 2007. №3. с.80-94.

137. Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии / Трушников С. С. - СПб.: Издательский дом С.Петерб. гос. Ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ. 2006. 200 с., с.128.

138. Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к действующему законодательству / Герхард Папе. - М., 2002. 272 с. (серия «Гражданское и економическое право Германии»), с.48.

139. Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к действующему законодательству / Герхард Папе. - М., 2002. 272 с. (серия «Гражданское и економическое право Германии»), с.49.

140. Архів господарського суду Херсонської області. Справа № 6/59-05 за позовом арбітражного керуючого Ткаченко С.А. до ініціюючого кредитора Голопристанської МДПІ; Справа № 6/90-05 за позовом арбітражного керуючого Ткаченко С.А. до ініціюючого кредитора Херсонської міської ради; Справа № 6/227-07 за позовом арбітражного керуючого Павлюка С.М. до ініціюючого кредитора ДПІ у м.Херсоні; Справа № 6/82-08 за позовом арбітражного керуючого Павлюка С.М. до ініціюючого кредитора ДПІ у м.Херсоні.

141. Пригуза П.Д. Відсутній боржник. Проблеми застосування статті 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» / П. Д. Пригуза // Санація та банкрутство.2005. №3. с.109-113.

142. Пригуза П.Д. Банкрутство відсутнього боржника / П. Д. Пригуза // Юридичний вісник України. 2005. №44, №45.

143. Пригуза П.Д. Закон не повинен спонукати боржника до шахрайської поведінки / П. Д. Пригуза // Закон і бізнес. 2005. №32.

144. Пригуза П.Д. Нечитання газет не звільняє від відповідальності? / П. Д. Пригуза // Закон і бізнес. 2005. №33.

145. Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к действующему законодательству / Герхард Папе. - М., 2002. 272 с. (серия «Гражданское и економическое право Германии»), с.37.

146. Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии / Трушников С. С. - СПб.: Издательский дом С.Петерб. гос. Ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ. 2006. 200 с., с.81-86.

147. Примак В. Д. Вина і добросовісність у цивільному праві (теорія, законодавство, судова практика) / Примак В. Д. – К.: Юрінком Інтер, 2008. – 432с.

148. Пригуза П. Д. Банкрутство комунальних підприємств: проблеми судового імунітету / П. Д. Пригуза // Юридичний вісник України №23, 2008 р.

149. Закон Республіки Молдова № 632-XV від 14.11.2001 року «Про неспроможність»: за станом на 25.04.2008 р. / Парламент Республіки Молдова. – Офіційний Монітор Р.Молдови № 139-140/1082 від 15.11.2001 р.

 

Опубліковано в журналі «Санація та банкрутство», № 1, 2009, с.55