Пригуза П. Д.,
суддя господарського суду Херсонської області
ПРОБЛЕМИ КОНКУРСНОГО ПРАВА В УКРАЇНІ.
КРОК ВПЕРЕД, ДВА КРОКИ НАЗАД.
Цю статтю присвячено конкурсному праву. Нагадаємо, що в усьому світі під конкурсним правом розуміютьсистему спеціальних норм права, якими національні законодавства про банкрутство визначають умови і порядок участі кредиторів і боржника у конкурсі, об’єктом якого є організація і здійснення управління господарською діяльністю неплатоспроможного боржника у відповідних правових режимах (процедурах) або розпорядження майном банкрута у ліквідаційній процедурі.
В Україні поняття «конкурсне право» як найменування галузі спеціальних знань, галузі (підгалузі) права з тяжкістю пробиває собі місце в системі права, освітлює правову темряву, долаючи на своєму шляху догми, та ломаючи стереотипи. Серед інших галузей права конкурсне право пробивається як новий саджанець на правовому полі. Він несе в економіку країни та у її право європейську культуру вирішення проблем неплатоспроможності. Основним садівником є Верховна Рада України, яка складається з величезної кількості «майстрів права», кожен з яких може в будь-який момент обрізати непотрібну гілочку, чи, навпаки, прищепити «потрібну». Але на цьому полі є ще безліч інших трударів, які хочуть «привити» паростку конкурсного права свої гілочки та очікують отримати в майбутньому свої плоди, що потрібні конкретній групі людей. Насправді практика правотворення в Україні показує, що не багатьох людей цікавить ідея права, необхідність права як регулятора певних суспільних відносин в державі, встановлення єдиних норм і правил поведінки для всіх, рівність усіх суб’єктів права незалежно від форми власності (та осіб, які нею володіють у мільярдних розмірах) перед законом та судом тощо. Багато питань створення законів або внесення змін до законів вирішуються так само, як питання встановлення зимового-літнього часу в Україні.
В Україні, на жаль, давно ввійшли в обіг такі поняття як «псевдосоціальні закони», «неналежна законотворча діяльність», «помилка законодавця» та інші.
Таким же чином, одним помахом Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», далі Закон про банкрутство, що (з натяжкою) мав суть європейського права ХХІ сторіччя, став середньовічним – кастовим (сословным рос), встановлюючи преференції як для окремих кредиторів так і для боржників.
Філософія проблеми
Українська державність розбудовується, інтегруючись у світові економічні, соціальні та правові процеси. На цьому шляху українському правознавству потрібно створювати нову парадигму права – концептуальну модель праворозуміння, правотворення, правового регулювання, правозастосування тощо. Суттєве значення для просування у цьому напрямку має вивчення джерел права, його розуміння як глобального історичного явища, що виникло давно, існувало тисячоліття та буде існувати надалі, прагматично регулюючи реальні соціальні відносини з метою досягнення практичної користі для їх учасників та суспільства взагалі. Правове регулювання відносин неплатоспроможності в загальній системі права вимагає до себе більш зосередженої уваги, потребує врахування в Законі світових доктринальних здобутків теорії конкурсного права та конкурсного процесу. Інші підходи до правотворення спотворюють суть права, порушують принципи справедливості та чесності у кредитних і взагалі у цивільних відносинах, породжують зневіру у праві як суспільному регуляторі відносин. Філософія права є невід’ємною частиною науки філософії та юридичної науки і провідним знанням про цінність права, яке неможливо пізнати без дослідження його проявів у фактах емпіричної дійсності. В своїй теоретичній частині філософія права дає розуміння суті права не лише для даного історичного періоду, для даної держави чи суспільної групи, вона виявляє постійне у змінюваному, виходячи з позитивного регулювання відносин. Суть права неплатоспроможності для кредитора – захист кредиту за рахунок усього майна боржника. Суть права неплатоспроможності для боржника – захист від кредиторів шляхом накладення мораторію на примусове стягнення та надання можливості відробити борг. Основна мета – захист кредиту та принципів кредитування (читай інвестицій та інвестування) як основи ринкової економіки.
Анатомія проблеми
Історія права неспроможності та банкрутства, а також процесуального права, що регулює порядок провадження у цій категорії господарських справ в Україні як самостійній і незалежній державі, бере свій початок з 1992 року із прийняттям Закону України «Про банкрутство». Таким чином, вказаний інститут права на території України був відроджений в законодавстві після більш ніж семидесятирічної перерви та став об’єктом практичної діяльності і наукових досліджень у юридичній науці та інших галузях знань.
Даний Закон був першим актом законодавства, що регулював наслідки неспроможності або банкрутства суб’єктів господарювання в Україні. Закон містив деякі загальні положення конкуренції інтересів боржника і кредиторів та у комплексі з нормами ГПК України створював умови для становлення нової форми процесуальної і наглядової діяльності господарського суду в Україні, які, як ми вважаємо, були позитивними та доктринальними для розвитку конкурсного права. По-перше, Законом встановлювався судовий контроль над неплатоспроможною юридичною особою та вводилась процедура вирішення проблеми банкрутства. По-друге, була визначена черговість погашення вимог кредиторів, які приймали участь у конкурсі. Поза конкурсом (за визначенням у ст.21 Закону – «передусім») покривалися витрати ліквідаційної процедури, задовольнялися вимоги кредиторів, що забезпечені заставою. Інші вимоги задовольнялися в порядку черговості. По-третє, на практиці було реалізовано мету конкурсного процесу щодо справедливого розподілення активів боржника, вимоги кожної наступної черги задовольнялися після повного задоволення вимог попередньої. У разі недостатності майна для повного задоволення всіх вимог однієї черги претензії задовольнялися пропорційно належній кожному кредиторові сумі. По-четверте, законодавець впровадив принцип погашення боргів (припинення зобов’язання). Така доктрина права є класичною у світі. В той же час, проявлялась її однобокість, що називають прокредиторською моделлю, яка не захищає прав боржника від кредиторів.
Українські вчені та практики (Д.М. Притика, Б.М. Поляков, В.В. Джунь та інші) підкреслювали, що Закон 1992 року містив положення, що шкодили суб’єктам господарювання-боржникам, негативно впливали на економіку України та, на їх думку, стали причиною погіршення економічного розвитку України. Цілком погоджуючись з таким висновком, вважаємо, що інноваційний розвиток України не можливий без становлення в Україні ефективного Закону, що регулює проблеми неплатоспроможності, оскільки він є одним із правових інструментів захисту кредиту як інвестиції та суттєво впливає на інвестиційний клімат всередині держави однаково як для внутрішнього інвестора, так і для іноземного.
У новій редакції Закон про банкрутство було введено в дію з 01.01.2000 року. Цей Закон більшою мірою врахував досвід правозастосування інституту банкрутства в Україні та світі. Він наповнений новими положеннями та поняттями, які надають йому нового змісту.
Головна ідея (доктрина права) цього Закону полягає у наступному:
1. – закріплення конкурсу як методу правового регулювання відносин неплатоспроможності шляхом зіткнення інтересів боржника і кредиторів (сторін) та інших учасників провадження;
2. – виключне право боржника та конкурсного кредитора, вимоги якого не забезпечено заставою майна боржника та є безспірними, ініціювати порушення справи про банкрутство;
3. – контроль за діяльністю боржника з боку конкурсних кредиторів, право голосу конкурсного кредитора пропорційно сумі вимог, рівність усіх конкурсних кредиторів в правах щодо об’єкту конкурсу;
4. – перехід права на управління неплатоспроможною юридичною особою боржника і права розпорядження його майном до комітету кредиторів, який утворюється із конкурсних кредиторів;
5. – збереження господарюючого (діючого) суб’єкта шляхом застосування до нього спеціальних відновлювальних (реабілітаційних) процедур (розпорядження майном, санація, мирова угода);
6. – ліквідація боржника у випадку нездатності відновлення його платоспроможності через прийняття «Іменем України» постанови про визнання його банкрутом;
7. – включення всіх активів банкрута до ліквідаційної маси та їх продаж;
8. – справедливий розподіл залишків активів банкрута, що забезпечується черговістю та пропорційністю задоволення вимог;
9. – особливий статус заставних кредиторів, що забезпечує їм першочергове задоволення забезпечених заставою вимог;
10. – заборона забезпеченому кредиторові ініціювати порушення справи про банкрутство.
У такому вигляді за формою і змістом, як ми вважаємо, Закон про банкрутство став одним з найсучасніших актів законодавства у світі, який відкрив в Україні нову підгалузь господарського права, або, як висловився відомий правознавець В.Ф. Опришко, – комплексний супер інститут права України.
Закон передбачає й інші суттєві положення, які мають істотне значення для регулювання його предмету, наприклад: спеціальний порядок провадження щодо окремих категорій боржників; спрощена ліквідація банкрута, що припинив свою підприємницьку діяльність (боржник, що знаходиться в процедурі ліквідації, відсутній боржник); визнання недійсними угод боржника, що завдали шкоди боржникові та кредиторам з поверненням майна до конкурсної або ліквідаційної маси тощо.
Але ми навмисно визначили вище лише десять доктринальних положень, подібно десяти заповідей, на яких мають ґрунтуватися й формулюватися інші положення і принципи, що зберігають і розвивають основну ідею права, слугують його теоретичною основою.
У подальшому український законодавець у межах вказаної доктрини права вдосконалив інститут неплатоспроможності. Так, з 01.01.2004 року набув чинності Господарський кодекс України, розділ 23 якого «Визнання суб’єкта підприємництва банкрутом» (ст.ст. 209-215) стосується загальних питань регулювання банкрутства. Цією главою визначено основні положення щодо господарсько-правових інститутів, які регулюють правовідносини неплатоспроможних суб’єктів господарювання, нормативно закріплено поняття неспроможності та банкрутства і їх субінститутів (розпорядження майном, санація, мирова угода, ліквідація), які повинні застосовуватися відносно боржника при здійсненні провадження у справах про банкрутство.
Але парламентарі з 2000 року внесли чимало змін і доповнень до Закону про банкрутство, часто можливо не розуміючи, що роблять.
Ми не будемо акцентувати увагу на таких змінах Закону про банкрутство, що суперечать Конвенції з прав людини та Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»: введення присічних строків для конкурсних кредиторів що обмежують доступ до суду; встановлення правила про погашення вимог конкурсного кредитора, який не подав заяву до суду в 30-денний строк та інші, оскільки вони хоча й позбавляють особу конкурсного кредитора права на власність без пояснення розумної суспільної мети, але вже «вписалися» в доктрину права не зламавши її суті.
Ми зупинемося на останніх змінах до Закону про банкрутство, які набрали чинності 22.09.2011 року.
Так, Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг». Із самої назви Закону зрозуміло хто є його дійсним ініціатором. Цим Законом був змінений та доповнений Закон про банкрутство такими основними положеннями.
1). Змінено визначення поняття «конкурсний кредитор» на таке: «Конкурсні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, які виникли до порушення провадження у справі про банкрутство». З поняття конкурсного кредитора виключено слова «вимоги яких не забезпечені заставою майна боржника».
Складається враження, що автори хотіли зрівняти в правах незабезпечених та забезпечених кредиторів.
Цією зміною поняття «конкурсний кредитор» відбулася спроба зламати систему права неплатоспроможності. Конкурсне право та конкурсний процес зародився та існує як система норм права, що встановлюють правила захисту чесних-довірливих кредиторів, вимоги яких є незабезпеченими. Теоретично саме їх права та інтереси стикаються після порушення справи про банкрутство в пошуках засобів задоволення кредиту, який вони надали боржникові. Своєрідною «заставою» для таких кредиторів є юридична особа-боржник як суб’єкт права, право управління нею та право розпорядження усіма її активами, що використовуються юридичною особою в господарюванні та є вільними від застави.
Теоретично та відповідно до українського Закону про банкрутство,заставний кредитор не має права на звернення до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство боржника, суд відмовляє йому у прийнятті такої заяви. Вимоги заставного кредитора та обтяжене заставою майно боржника підлягаютьокремому обліку в реєстрі вимог кредиторів, оскільки є об’єктами чужого права. За такою правовоюконструкцією конкурсна масса (не плутати з ліквідаційною масою!), яка належить боржнику, не повинна включати те майно, яке є предметом застави. Усе інше майно боржника та права щодо його комерційного використання, за виключенням заставленого, є предметом конкурсного провадження, оскільки на нього претендують незабезпеченікредитори, які і називаються конкурсними. Отже, у праві неплатоспроможності слід відрізняти наявність двох різних об’єктів конкурсу, які визначають зміст прав учасників провадження. Для незабезпечених кредиторів таким об’єктом є конкурсна маса, а для забезпеченого кредитора – лише конкретне індивідуально визначене майно. Таким чином, забезпечений кредитор відповідно до доктрини праванеплатоспроможності, не може бути стороною у справі про банкрутство, а тому не має прав конкурсного кредитора на ініціювання справи про банкрутство, у нього не виникає процесуального права на участь у справі про банкрутство у якості сторони, він не може бути членом комітету кредиторів, не може приймати рішення з правом вирішального голосу щодо конкурсної маси тощо. Заставний кредитор є лише учасником провадження у справі про банкрутство без прав сторони. Учасником процесу він може стати лише з підстав, визначених Господарським процесуальним кодексом України.
2. Змінено визначення грошового зобов’язання, яке є підставою для порушення справи про банкрутство. Встановлено, що до складу грошових зобов'язань боржника не зараховуються зобов'язання боржника - фізичної особи - підприємця, що виникли безпосередньо у фізичної особи на підставах, не пов'язаних із здійсненням таким боржником підприємницької діяльності.
Для стадії порушення справи про банкрутство це цілком зрозуміла і прийнятна норма з боку загальної доктрини права України.
Але Верховна Рада пішла далі. В інших нормах також встановлено, що у разі визнання громадянина-підприємця банкрутом до складу ліквідаційної маси не включається належне йому майно, яке перебуває у заставі за підставами, не пов'язаними із здійсненням такою особою підприємницької діяльності. На це майно не накладається арешт.
Зазначені положення суперечать загальним вимогам цивільного та господарського законодавства, відповідно до яких громадянин-підприємець несе відповідальність за своїми зобов’язаннями усім своїм майном, на яке можна звернути стягнення, за певними виключеннями, що передбачені Законом «Про виконавче провадження».
По суті, поряд з мораторієм на реалізацію майна державних підприємств, законодавець встановив мораторій щодо звернення стягнення на майно громадян-підприємців, яке на час порушення справи про банкрутство знаходиться в заставі.
На практиці ця норма приведе до дискримінації незабезпечених кредиторів банкрута, позбавить їх права на отримання задоволення з вартості заставленого майна. Ми знаємо, що вартість заставленого майна інколи в рази перевищує суму боргу, який забезпечується заставою. Включення такого майна до ліквідаційної маси якраз і слугує досягненню мети конкурсного права – справедливого і пропорційного задоволення вимог усіх кредиторів: забезпечених і незабезпечених. У іншому випадку заставний кредитор перетворюється на привілейованого кредитора, який і не приймає участі в конкурсній процедурі, і не втрачає права на предмет застави. У свою чергу, конкурсні (незабезпечені) кредитори при наявності майна, достатнього для задоволення вимог заставного кредитора та конкурсних кредиторів, не матимуть юридичної можливості отримати таке задоволення.
Звідси виникає суто процесуальне питання: чи підлягає припиненню справа про банкрутство, якщо у боржника є активи, які перевищують вартість забезпеченого зобов’язання? Яким чином ліквідаторові показати відсутність активів у ліквідаційному балансі, коли насправді активи є? Чому кредитор-інвестор має дарувати заставному кредиторові та боржникові активи (майно, гроші), які реально можна отримати в процедурі ліквідації? Яке соціальне благо хоче захистити держава, створивши нову касту «недоторканих»?
Конституція України у той же час проголошує, що в Україні не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками соціального походження, майнового стану або за іншими ознаками. Чи не протиричать зміни до Закону про банкрутство вказаним принципам?
3. Інші зміни, що внесені 22.09.2011 року до Закону про банкрутство носять хаотичний характер, не продумані текстуально та процесуально, спотворюють призначення певних субінститутів права неплатоспроможності, вводять нові правила поведінки, які є непотрібними і не мають ніякого юридичного значення. В той же час, вони внесли плутанину в налагоджену роботу судів, сум’яття? в діяльність та непорозуміння у правосвідомість суб’єктів права, які подають заяви про порушення справи про банкрутство.
Наприклад, передбачено, що суддя на другий день після винесення ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство передає текст ухвали для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті судової влади України. Крім того, суддя у підготовчому засіданні виносить ухвалу та офіційно оприлюднює її. Як видно, на суддю покладено обов’язок особисто оприлюднювати ухвали. Тобто, технічна робота оператора системи діловодства суду перекладена на особу судді. Але навіщо його оприлюднювати, коли за правилами діловодства суду та Законом про доступ до судових рішень це питання вже законодавчо та практично вирішено?
Суперечливими є положення, якими передбачено право усіх кредиторів подавати заяви з грошовими вимогами до боржника одразу після офіційного оприлюднення ухвали про порушення справи про банкрутство на офіційному веб-сайті судової влади. При цьому вказано, що заяви подаються за правилами статті 14 цього Закону. У той же час, реалізувати це право за даною статтею в більшості випадків можливо лише після публікації оголошення за результатами підготовчого засідання, де вказується про визнання боржника неспроможним, введення процедури розпорядження майном та призначення розпорядника майна тощо. Не оприлюднення ухвали, а лише факт публікації оголошення по своїй правовій суті є правовстановлюючим юридичним фактом, яким відкривається конкурс.
Із доповненої до ст. 14 Закону про банкрутство частини четвертої випливає обов’язок суду визнавати конкурсний статус кредитора. Однак, відповідно до доктринальних положень господарського процесу такий статус не визнається, а набувається шляхом подачі заяви до суду. Визнається не статус особи, а наявність грошової вимоги до боржника, від якої він (статус) є похідним…
Мораль проблеми
Чим частіше ми будемо звертатися до теоретичних основ права, тим твердішим буде становитися фундамент, на якому будуються знання про норми права неспроможності і права банкрутства, про їх інститути, субінститути та, в цілому, про неплатоспроможність як підгалузь права. Теорія права, на наше переконання, – це духовна складова правознавства як науки. До духовного треба відноситись з великою обережністю. Хто знає про духовність релігійну, той може зрозуміти і постановку питання в такій площині, що існує й духовність правова, юридична. Основні її канонічні правила сформульовані в загальній теорії держави і права. На них грунтуються права людини, що виписані, наприклад, в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які Україна намагається осягнути та жити за ними.
Ось чому, як в усякій духовній традиції (вірі), так і в правознавстві, існують свої канонічні правила і заповіді, які неодмінно повинні виконуватися. Як відомо, невиконання однієї заповіді руйнує усю систему координат, на якій вона ґрунтується. Теорія провадження, що вибудовувалася століттями працею багатьох поколінь державних мужів, правників, філософів – є надбанням європейської та національної правової культури. Це надбання слід шанувати, берегти та розвивати.
Як зазначає протоірей Андрій Ткачов, посилаючись на вчителів Закону Божого, «Не роби із слів Закону ні золотого вінця, ні лопати». Тобто – не перетворюй Закон ані на спосіб прославитися, ані в засіб зарабітку.
Актуальні ці слова і для нашого часу. Епоха висуває своєрідний соціальний виклик. Суспільству, очевидно, потрібні духовно збагачені юристи як для більш глибокого проникнення духовного в життя миру права, так і для більшої незалежності юриста, що стоїть на канонах права від людских жертв, підкупів, служіння ідолам та іншим земним гріхам. Спасіння від правової єресі – дотримання канонів права! Але ж, таких духовно багатих «стовпів» канонічного правознавства та канонічної юридичної науки в Україні багато. Питання скоріше в тому, чи прислухається до їх думки законодавець?
Завданням кожного народного депутата, який голосує або натискає кнопку за ті чи інші зміни (доповнення) до Законів України є, на нашу думку, врахування наукових підходів до правотворення. Міряти норми права треба не лопатами, а правильним мірилом і, при цьому, – сім разів відміряй, один відріж (проголосуй).
При такому регулювання відносин у Законі «передбачливі» підприємці будуть укладати угоди застави свого майна про людське око, на всяк випадок банкрутства, лише щоби обдурити свого довірливого кредитора. Закон для шахрая?
Таким Законом не захищено кредит, а навпаки, підкладено бомбу під кредит та під інвестицію, як основу ринкової економіки.
Розробники цього законопроекту вказали, що він сприятиме більш чіткому розумінню клієнтами фінансових установ своїх прав та обов'язків, а також закон зменшить соціальну напругу у суспільстві. Помилка. У пояснювальних записках до законопроекту 22.09.2011 щодо прогнозу соціально-економічних та інших наслідків його прийняття написана неправда.
Як зазначив В.С. Ковальський, здається, що влада не обтяжує себе передбаченням наслідків прийняття урядових рішень.
Фінансові установи замовили закон під себе. Вони не живуть майбутнім держави, суспільства. Своя сорочка ближче до тіла. Із Закону роблять лопату, якою хочуть черпати багатства, думаючи, що захистили свої групові інтереси. Насправді – кинули камінь зневіри у право, охолодили інвестиційний клімат в державі, зробили крок назад від принципів ринкової економіки. В лічені роки ми змарнуємо і зруйнуємо все, що накопичено століттями.
Ми бачимо себе в європейському домі. Слід підкреслити, що більшість з нас по своєму духу та культурі – європейці. Нам зрозумілі більшість європейських цінностей. Наші артисти приймають участь в європейських заходах. Наші спортсмени чи не найтитулованіші в Європі. Наші вчені та більшість практиків доволі вільно орієнтуються у світі західних правових ідей. Але ми не можемо нормально розвиватися економічно, тому що у нашого мозку є «східна камера», яка зашорена від світла нашим минулим, де усі були однаково бідні. Бідні не тільки матеріально, а, головне, духовно. Духовно бідні люди не бачать перед собою високих цілей. Основна мета для них – будь якою ціною дійти до влади, будь якою ціною розбагатіти, обібравши ближнього тощо. Верховенство права для них поєднується з владними правами, а в результаті – підкорення права для своїх потреб, невиконання діючих законів, зловживання правом, рейдерство тощо.
Наслідки порушення канонів права
Здається неймовірним, але факт. Вищий господарський суд України, при здійсненні правосуддя прямо вказував у своїх постановах, що певні положення Закону про банкрутство не можуть застосовуватися, оскільки їх прийнято під впливом помилки законодавця.
Після набрання чинності змін до Закону про банкрутство від 22.09.2011 року Вищий господарський суд України надіслав господарським судам інформаційного листа, зміст якого також вказує на помилку законодавця. ВГСУ рекомендує до вирішення на законодавчому рівні питання стосовно врегулювання суперечностей, що виникли з 22.09.2011 року в Законі про банкрутство, застосовувати основні положення цього Закону в його попередньому тексті.
Що це? Суди не хочуть виконувати волю законодавця? Чи може воля законодавця знаходиться на межі абсурду і здоровий глузд та внутрішнє переконання служителів Феміди не здатні її осягнути?
Є незрозумілим, навіщо було в прискореному темпі приймати вказані зміни від 22.09.2011 року, коли в Верховній Раді знаходиться на розгляді проект нової редакції Закону про банкрутство від Кабінету Міністрів України, який розглядався на науково-консультативній раді Вищого господарського суду, пройшов певні погодження з Вищим господарським судом, Інститутом законодавства Верховної Ради, міністерствами, відомствами та науковцями?
Очевидно одне, процес законотворення повинен бути поставлений на наукову основу. Проекти законів повинні розроблятися за участю галузевих спеціалістів-практиків та науковців, щоб «ляпи законодавця» були виключеними з його практики.
Опубліковано в Юридичному віснику України, № 48-49, 2011
_03_03.png)
