Загальновідомим і звичайним (людським) цивільно-правовим та процесуальним постулатом є принцип, відповідно до якого сторони зобов’язані добросовісно користуватися належними їм правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, а при виникненні спору вживати заходів до всебічного повного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи. Як видно, це правило засноване на критеріях правової свідомості та етики – честі та гідності, що регулюють поведінку людини і ставлення до неї з боку оточуючих.
Питання доброї совісті та належної правової поведінки на практиці викликають проблеми, що пов’язані зі зловживанням цивільними та процесуальними правами сторонами. Цій проблематиці присвячено численні публікації багатьох правників, які характеризують зловживання процесуальними правами як загальну тенденцію у вітчизняному судочинстві, що приводить до кризи правосуддя.
Правова реальність показує, що «грамотні» юристи сучасності спроможні віднайти в лабіринтах права навіть невидимі неозброєним оком «шпарини» і закласти в них такі «правові міни», які, вибухаючи, руйнують у сторони-контрагента (кредитора або боржника) віру у верховенство закону та права, надію на можливість захисту свого права, породжуючи правовий нігілізм і неповагу до суду. Рівень впливу права на суспільний розвиток, на формування позитивної правосвідомості громадян чи спотворення соціальної цінності права, доведення людської свідомості до правового нігілізму залежить від ступеня уособлення у праві демократичних ідей справедливості й свободи людини, гарантій реалізації прав і свобод, а також справедливої юридичної відповідальності за невиконання норм права чи їх порушення та невідворотності такої відповідальності.
Зловживання процесуальними правами притаманне переважно позовному провадженню, але не виключається в будь-якій категорії справ, у тому числі й при розгляді справ про банкрутство.
І. Позовне провадження.
У справах позовного провадження виявляються норми матеріального і процесуального права, які можуть використовуватися з метою рейдерства.
Корпоративні спори.
У справах про захист корпоративних прав учасників товариств з обмеженою відповідальністю судова практика йде по шляху визнання наявності корпоративного права у особи позивача, виходячи лише даних статуту товариства, де записано, що позивачеві належить частка в розмірі N%, а також з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб підприємців (ЄДР). Причина вбачається у недостатньо чіткому регулювання порядку формування статутного капіталу товариства та його документального фіксування. Не ясно викладені норми про набуття корпоративного права в товаристві з обмеженою відповідальністю, не зазначено зв'язок корпоративного права з фактичною участю в капіталі товариства, а це приводить громадян та суддів до думки, що факт реєстрації товариства породжує корпоративні права, що насправді не так – участь у створенні товариства і участь в його капіталі мають різні наслідки та породжують різні права. Законодавство не містить відповіді на питання, яке цивільне право підтверджується статутом товариства та чи дійсно достатньо лише запису в статуті для підтвердження-встановлення корпоративного права і його захисту.
Відсутність в законодавстві прямої відповіді на конкретне питання, яке виникає у суспільних (життєвих) відносинах, приводить не до розв’язання проблем, а навпаки, до ускладнення відносин між людьми, прийняття судами неправових рішень, що порушують права і свободи окремих їх учасників, так званого рейдерства, спрямованого на захоплення чужого майна тощо.
Міркування з приводу проблеми.
Для того, щоб у цивільно-правовому сенсі вірно вирішити корпоративний спір, наприклад про виключення зі складу засновників товариства, необхідно виходити з правового статусу особи, яка була виключена з товариства, з об’єму її прав та обов’язків, фактів, які мають юридичне значення, лише знання яких може привести до прийняття рішення, що ґрунтується на цивільно-правових принципах розумності, чесності та справедливості, яке в кінцевому рахунку можна вважати законним.
У відносинах, що розглядаються, розрізняються дві категорії прав особи.
По-перше, особисті немайнові права.
Загальні положення про особисті немайнові права визначено главою 20 ЦК. Так, поняття особистого немайнового права визначається як право, належне кожній фізичній особі від народження або за законом. Особисті немайнові права фізичної особи не мають економічного змісту і тісно пов'язані з фізичною особою.
Зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя. Обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених цим Кодексом та іншим законом, можливе лише у випадках, передбачених ними.
Відповідно до ст. 100 ЦК України право участі у товаристві є особистим немайновим правом. Це право у випадках та в порядку, встановлених законом, може бути припинено шляхом виключення з товариства.
Згідно з ч. 1 ст. 275 ЦК України фізична особа має право на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб. Захист особистого немайнового права здійснюється способами, встановленими главою 3 цього Кодексу.
По-друге, майнові права та інтереси.
До цієї категорії прав відносяться корпоративні права. Так, відповідно до ст. 2 ЗУ «Про акціонерні товариства» та ст. 167 ГК України визначено поняття та зміст корпоративного права. Це сукупність майнових і немайнових прав особи, які випливають з права власності на акції (частки), що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.
Відповідно до ч. 4 ст. 12 ГПК України господарським судам підвідомчі дві категорії спорів, що виникають між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств:
– спори, які виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером);
– спори, що пов'язані зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності господарського товариства.
Отже, відповідно до діючих правових норм у описаних нами відносинах необхідно встановити наявність корпоративних прав у кожного їх учасника для визначення спору як корпоративного, або встановити інші обставини, які характеризують спір як пов’язаний зі створенням, діяльністю, управлінням чи припиненням діяльності господарського товариства.
Охарактеризуємо корпоративні права.
Корпоративні права за своєю природою є дуалістичними. З одного боку це – майнове право особи, яка володіє акцією чи часткою, а, з іншого – немайнові права, що ґрунтуються на юридичному факті права власності на акцію (частку) і полягають у праві на участь в управлінні товариством, отриманні дивідендів тощо.
Із акцій та часток складається статутний капітал товариства. Так, відповідно до ст. 113 ЦК України господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками.
Отже, участь особи в АТ або в ТОВ та її корпоративні права виникають у зв’язку з матеріальними фактами – належністю особі акцій або частки цього товариства на праві власності.
Право власності на акції в акціонерному товаристві набувається шляхом їх придбання, а корпоративне право відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про акціонерні товариства» посвідчуються акціями. Натомість, законодавство не визначає документу, яким посвідчуються корпоративні права в інших товариствах.
Право власності на частки у статутному капіталі ТОВ набувається шляхом здійснення вкладів або сплати, як це визначено в ч. 2 ст. 140, ст. 144 ЦК, ст. 13, 50, 52 Закону України «Про господарські товариства» до закінчення першого року з дня державної реєстрації товариства.
Цей порядок набуття права власності відповідає загальним вимогам ст. 328 ЦК України, відповідно до яких право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.
Якщо право власності на акцію як частку в статутному капіталі товариства підтверджується фактом її наявності (придбання у встановленому порядку), то право власності на частку в ТОВ підтверджується іншим документом, а саме свідоцтвом товариства, що видається учаснику, який повністю вніс свій вклад.
Деякий час держава відповідними нормами законодавства регулювала умови і порядок створення статутного фонду (капіталу), гарантуючи тим самим права кредиторів. В подальшому з 21.04.2011 року держава відмовилася від цієї функції, поклавши ризики відповідальності за зобов’язаннями на самих учасників цивільних відносин. Так, статтею 52 Закону «Про господарські товариства» у редакції, що діяла до 21.04.2011, було визначено, що до моменту реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю кожен з учасників зобов'язаний внести до статутного (складеного) капіталу не менше 50 відсотків вказаного в установчих документах вкладу. Внесення до статутного (складеного) капіталу грошей підтверджується документами, виданими банківською установою відповідно до інструкції Національного банку України (п. 4.2. «Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах» від 12.11.2003 № 492). В сьогоднішній редакції цієї статті зазначену вимогу виключено.
У той же час, це не означає, що факт внесення особою коштів до статутного капіталу не треба підтверджувати. Оскільки внесення-прийняття коштів, або майна, до статутного капіталу є господарською операцією, то вона має оформлятися відповідними первинними грошовими документами або актом прийняття товариством майна в рахунок формування статутного капіталу та відображатися в бухгалтерському обліку.
Отже, позивач зобов’язаний довести факт наявності у нього корпоративного права або прибутковим касовим ордером, або актом приймання-передавання майна, якщо вклад внесено не повністю, або Свідоцтвом, виданим товариством, якщо вклад сплачено повністю.
Крім того, якщо корпоративне право набуте в результаті зміни складу засновників (учасників) ТОВ, то доказами наявності корпоративного права можуть бути також інші документи. Так, відповідно до ч. 3 ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» право власності на частку має бути підтверджене документально: заявою, договором, іншим документом про перехід чи передачу частки учасника у статутному капіталі товариства.
Як видно, законодавець вказує, що право набувається і документально оформляється, але він (законодавець) не встановлює для ТОВ конкретної єдиної форми документа, що підтверджує майнове цивільне право (право власності) особи на частку у статутному капіталі.
Це означає, на нашу думку, що без підтвердження (або доведення) факту наявності корпоративного права, особа не може вимагати захисту корпоративного права в суді, оперуючи лише статутом товариства.
Визначимо юридичне значення статуту ТОВ. Статут товариства – це локальний юридичний акт, установчий документ, який містить відомості, визначені Законом, у тому числі про склад засновників та учасників, розмір та порядок утворення статутного капіталу, відомості про розмір часток кожного з учасників, розмір, склад та порядок внесення ними вкладів, порядок передання (переходу) часток у статутному фонді тощо.
Отже, статут товариства – це документ, що описує ідеальну модель юридичної особи, про яку мріють засновники, яка в майбутньому має відповідати певним кількісним і якісним критеріям регулювання відносин, до яких засновники хочуть вступити. Але наміри про створення ще не є фактом створення.
Факт державної реєстрації товариства має правове значення лише для самого товариства, оскільки з моменту реєстрації воно наділяється правом юридичної особи, набуває право- і дієздатності. Отже, факт державної реєстрації товариства є фактом реалізації немайнового права особи і, оскільки воно тісно пов'язане з фізичною особою, – не має ніякого економічного змісту, тобто, не стосується корпоративних прав і не є підставою для їх виникнення.
Засновники ТОВ, таким чином, на момент державної реєстрації не є учасниками товариства в дійсному розумінні цього поняття, а лише є його засновниками. Законодавець спеціально називає осіб, що утворили товариство подвійним іменем – засновник (учасник), хоча не розкриває їх значення, оскільки воно прямо випливає із змісту норм права, що регулюють статутний (корпоративний) капітал. Термін «учасник» в господарському товаристві походить від слів «частина», «частка», що означає фактичне вкладення особою конкретної частини своєї власності (грошей чи майна) для забезпечення розпочатої підприємницької справи. Тобто, особа стає учасником «корпорації» і, відповідно, набуває корпоративного права не з моменту державної реєстрації товариства, а з моменту внесення до статутного капіталу своєї частки. Дія особи щодо внесення частки є юридичним фактом, яким породжуються майнові права особи по відношенню до майна товариства – корпоративні права. З моменту внесення активу до складу майна юридичної особи актив перетворюється на категорію, яка в економічній науці іменується капіталом, а засновник стає учасником капіталу товариства.
Отже, на час державної реєстрації особа, яка спільно з іншими особами записана в установчих документах, реалізує не майнове (корпоративне) право, а право заснування товариства. Факт реєстрації породжує для засновника право (та обов’язок) передати товариству в майбутньому (після реєстрації) стартовий капітал. Право заснування товариства не залежить від майна і вважається реалізованим особою в момент здійснення державної реєстрації створюваної юридичної особи.
Але, щоби стати володарем корпоративного права особа повинна передати (відчужити від себе) своє майно у створюваний капітал зареєстрованої юридичної особи. Іншими словами, володарем корпоративного права є учасник капіталу товариства, якого ми називаємо капіталістом. Без цього у особи не виникають права на управління товариством, що випливають з корпоративного права, які є похідними від капіталу як немайнові права, засновані на праві власності на частку (акцію).
Як наслідок, таку особу не капіталіста, яка повністю не внесла свого вкладу до статутного капіталу, на нашу думку, можна не запрошувати на загальні збори товариства для прийняття рішення про виключення її з числа учасників. Цей висновок ми ґрунтуємо на буквальному змісті статті 60 Закону «Про господарські товариства», яка визначає, що загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів. Як видно з наведеного тексту Закону у зборах приймають участь учасники, а не засновники.
Інакше виглядають дії засновників, коли ними внесено свій вклад частково. У такому разі як учасник капіталу особа вважається такою, що володіє корпоративними правами на суму свого вкладу в капітал, отримує усі права учасника, і, в тому числі, право на участь у роботі загальних зборів з правом вирішального голосу. Кількість голосів, яка відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону «Про господарські товариства» необхідна для прийняття рішення загальними зборами про виключення учасника з товариства, розраховується від сукупності фактично набутих капіталістами (сплачених) часток.
Тобто, сукупність голосів слід відраховувати не від задекларованого в статуті розміру статутного капіталу, а від фактично внесених (сплачених) часток, від яких розраховуються наявні голоси. У наведеній нормі не вимагається участь в загальних зборах засновника, який не вніс своєї частки в капітал. Для такої особи необхідно застосовувати наслідки невнесення частки – виключення.
Закон, позитивно регулюючи відносини, передбачає права лише для реальних учасників, тобто тих, які внесли (сплатили) свої частки. Про проведення загальних зборів повідомляються учасники товариства, вони мають право вимагати скликання позачергових загальних зборів учасників у будь-який час і з будь-якого приводу, що стосується діяльності товариства.
Цих прав не має особа, яка не має права на частку, так само як не має права голосу особа, яка не має права на акцію. Це доктринальне правило.
Саме таке регулювання відносин ми вбачаємо в нормах Закону «Про господарські товариства» та у відповідних нормах ГК і ЦК, оскільки воно є позитивним, розумним, справедливим і має під собою матеріальну основу.
Очевидно, що визнання за фізичною особою статусу учасника капіталу товариства є необхідним, оскільки ця обставина підтверджує наявність або відсутність (у випадку якщо особа не є капіталістом-учасником)юридичних фактів, які входять до підстав позову. Тобто, чи є особа, що звертається із позовом до господарського суду, учасником товариства, може бути встановлено або спростовано під час розгляду спору про право, яке пов’язано із реалізацією його корпоративних прав, зокрема, права позивача на прийняття участі у зборах учасників товариства, права позивача вимагати виплати дивідендів, поновлення будь-яких інших його корпоративних прав, визначених установчими документами чи законом.
Якщо особа не внесла до статутного капіталу своєї майнової частки, але вимагає від товариства участі у зборах, розподілу дивідендів тощо, така особа втручається в чуже право власності, претендуючи на реалізацію права, якого вона не набула. Прийняття судом рішення на користь такої особи на підставі лише даних статуту сприяє порушенню прав та інтересів інших осіб, які добросовісно виконали свій обов’язок, передали частину свого власного майна у власність товариства, створили матеріальні умови для його діяльності. За таких обставин фактично за рішенням суду добросовісні особи позбавляються своїх прав, а інші – заохочуються до правопорушення. Відбувається експропріація (примусове позбавлення, безоплатний перерозподіл) власностікапіталіста на користь іншого засновника, який не став учасником капіталу.
Отже, як ми вважаємо, суд може втрутитися у право власності товариства лише встановивши факт наявності такого права власності у позивача і з метою захисту наявного (але не уявного) корпоративного права, інакше, таке втручання буде несправедливим та незаконним.
Особа, яка діяла не по праву або з порушенням права, на нашу думку, не може сподіватися на судовий захист своєї протиправної поведінки щодо невнесення частки у капітал товариства, або, тим більше, вигравати справу у законослухняної особи, що виконала свій обов’язок. Це суперечить суспільній моралі та принципу справедливості, які слід відстоювати та впроваджувати у суспільні відносини.
З огляду на викладене вважаємо за необхідне внести зміни до статті 3 Закону України «Про господарські товариства», чітко визначивши в ній терміни «засновники» та «учасники» товариства, виходячи із юридичного змісту їх особистих немайнових та майнових прав, оскільки у цій нормі фактично змішано два поняття, які ґрунтуються на різному правовому статусі осіб який по різному набувається. Такі зміни повинні встановити найменування документу, яким посвідчується корпоративне право в інших товариствах, крім акціонерного, оскільки в Законі України «Про акціонерні товариства» встановлено, що корпоративні права в акціонерному товаристві посвідчуються акціями.
Висновок.
Вважаємо, що у будь якому разі суд повинен з’ясувати наявність доказів, що підтверджують факт внесення часток до капіталу товариства або факт перерозподілу часток у капіталі, тому що відповідно до ч. 2 ст. 19 та ч. 3 ст. 29 3акону «Про господарські товариства» у разі внесення змін до установчих документів, які пов’язані із зміною складу засновників (учасників) юридичної особи, державному реєстратору обов’язково подаються примірник оригіналу (ксерокопія, нотаріально засвідчена копія) заяви, договору, іншого документа про перехід чи передачу частки учасника у статутному капіталі товариства.
Отже, для визначення наявності корпоративного права, з позовом про захист якого звернувся засновник товариства, об’єктом дослідження його права на позов має бути капітал товариства і його склад, а не статут товариства. Для підтвердження або спростування наявності сформованого капіталу товариства і, відповідно, участі в ньому заявника, як доказову базу необхідно використовувати бухгалтерський облік товариства.
Подібна вимога викладена в п. 11 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2008 № 13 «Про практику розгляду судами корпоративних спорів», яким передбачено, що при вирішенні корпоративного спору господарський суд повинен встановити наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб’єктивного матеріального права або законного інтересу. Але роз’яснюється застосування цього правила переважно до акціонерних товариств, так само як і в рекомендаціях Президії ВГСУ від 28.12.2007 року № 04-5/14.
Пропозиції.
Внести зміни до ст. 3 Закону України «Про господарські товариства», виклавши частину 1 в такій редакції:
«Стаття 3. Засновники та учасники товариства
Засновниками товариства можуть бути підприємства, установи, організації, а також громадяни, крім випадків, передбачених законодавчими актами України. Корпоративні права учасника товариства набуваються особою з моменту придбання акцій акціонерного товариства або з моменту сплати своєї частки в статутному капіталі іншого виду товариства. Корпоративні права в товариствах з обмеженою відповідальністю, товариствах з додатковою відповідальністю, повних товариствах та командитних товариствах посвідчуються довідкою товариства, а при повній сплаті частки – свідоцтвом товариства.»
ІІ. Загальні для справ про банкрутство та позовного провадження.
Розуміння і застосування на практиці положень Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» наносить шкоду цивільним, господарським та іншим відносинам у суспільстві.
Вищі спеціалізовані суди застосовують відомості що містяться в ЄДР як єдиний доказ. Положення статті 18 цього Закону сумбурно визначають статус відомостей з ЄДР, що на практиці є причиною більшості проблем з правами власників (засновників, акціонерів) та органів управління товариствами, в тому числі, що пов’язані з захопленням управління та майна (рейдерством).
Так, відомості ЄДР вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Якщо відомості, які підлягають внесенню до ЄДР, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними. Якщо відомості, які підлягають внесенню до ЄДР, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.
Синтаксичний, формально-логічний та юридичний аналіз змісту наведеної норми вказує, що законодавець встановив правову презумпцію, яка не має сили доказу, але є припущенням про достовірність (правильність, правдивість). Правові презумпції – це специфічні норми права, які передбачають відповідні факти і правила поведінки, що базуються на більшій ступені достовірності і досвіді, перевіреному фактами. Відомо, що у праві розрізняють заперечні і незаперечні презумпції. Заперечні презумпції – це припущення про існування факту доти, доки не буде встановлено (доведено) іншого. Тобто, такі факти є заперечуваними і можуть бути спростовані зацікавленими особами. Незаперечні презумпції – це припущення про існування факту, навіть якщо можливо встановити (довести) інше (наприклад презумпція про часткову або неповну дієздатність особи до досягнення нею певного віку, визначеного в законодавстві (ст.31, 32 ЦК України)).
Правила допустимості судових доказів, які застосовуються для встановлення окремих обставин справи, використання певних засобів доказування не звільняють суд від обов'язку оцінювати достовірність таких доказів з урахуванням усієї сукупності зібраних у справі доказів. Це означає, що дійсна достовірність або, іншими словами, об’єктивна істинність певного факту встановлюється в судовому засіданні, а не з довідки чи витягу з ЄДР.
ГПК встановлює в ст. 43 основні принципи, за якими діє суд при розгляді конкретної справи. За положеннями цієї норми господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. При цьому ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Навіть визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.
Ситуація з перебільшенням значення даних ЄДР погіршується, коли недобросовісні особи використовують ЄДР як доказ своїх корпоративних прав, доказ права на оперативне управління товариством (зміна директора) тощо, а органи правопорядку та суди визнають довідки з ЄДР саме за правовстановлюючі документи. Особи, з витягами з ЄДР, які захоплюють (чи перехоплюють) управління юридичною особою часто отримують підтримку правоохоронних органів, що виражається у їх тимчасовому залишенні в підприємстві до вирішення спірного питання в судах. Тим самим консервується ситуація, що виникла після захоплення об’єкту держателями відомостей з ЄДР. Ця ситуація не є правовою. Оскільки достовірність відомостей з ЄДР фактично оспорюється, то вона підлягає доведенню в суді, а змінювати управління в такому разі склад на підставі судового рішення. А не відомостей з ЄДР.
Висновки.
Очевидно, що відомості з ЄДР повинні враховуватися лише у справах, що розглядаються в суді при вирішенні спору та в загальній сукупності фактичних обставин як письмовий доказ, що підтверджує загальне припущення про обставини, які внесено до ЄДР (відсутність боржника за місцезнаходженням та відсутність підприємницької діяльності боржника, обрання чи призначення конкретної особи керівником товариства (директор, голова правління) тощо.
Пропозиції.
Внести зміни до статті 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців», виклавши її в наступній редакції.
«18. Статус відомостей Єдиного державного реєстру
_03_03.png)
