П.Д. Пригуза
суддя господарського суду Херсонської області,
кандидат юридичних наук
ПРАВОВА КОНЦЕПЦІЯ НЕПЛАТОСПРОМОЖНОСТІ,
ЧИ ПОТРІБНА ВОНА УКРАЇНІ
Закон «Про банкрутство» 1992 р. пережив в Україні своє третє перевтілення, отримавши у 1999 році нову назву «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі – ЗВБ), а в редакції від 22.12.2011 р. – революційних змін.
ЗВБ до його останньої редакції поступово втрачав своє функціональне призначення. Законодавець дедалі більше створював норми, що надавали певним кредиторам переваги та привілеї (мораторій на продаж майна державних підприємств-боржників, включення державних підприємств до відповідних переліків, виключення з ліквідаційної маси заставленого майна боржників усіх форм власності тощо), що призводило до знищення природи права неплатоспроможності, недотримання прав кредиторів, вимоги яких виникли до дня порушення справи про банкрутство та є незабезпеченими.
Перед вітчизняною юридичною наукою і практикою постало завдання концептуально обґрунтувати напрями і шляхи трансформації суспільного життя, зокрема, українського права, судового захисту конституційних прав і свобод громадян, створення сприятливих правових умов для функціонування економіки. Для цього потрібна правова доктрина, яка обов’язково мусить бути розробленою як теоретико-методологічна основа правотворчості і правозастосування, в якій концепція права неплатоспроможності має займати належне місце. У цій публікації ми спробуємо озирнутися на процес правотворення, подивитись як реалізуються потреби суспільства у регулюванні відносин неплатоспроможності.
Досягнення України в сфері правового регулювання неплатоспроможності характеризуються наявністю певної реально існуючої структурованої цілісної сукупності поєднаних між собою внутрішніми зв’язками принципів і норм права, згрупованих у інститути права в межах галузі господарського права. Зважаючи на специфічний предмет правового регулювання, власні методи і принципи правового регулювання, спеціальні логічно взаємопов’язані правові інститути, власний склад суб’єктів, права і обов’язки яких виникають лише на підставі цього законодавства і ним регулюються, право неплатоспроможності в Україні необхідно визначати як підгалузь господарського права. Диференціація системи господарського права України шляхом визначення підгалузі права неплатоспроможності надасть нові правові можливості у забезпеченні організації, впорядкованості, стабільності, безпеки та розвитку суспільних відносин в сфері економіки.
Термін «концепція» походить від латинського conceptio - сукупність, система. Це провідна ідея, точка зору на те або інше правове явище. Правова концепція є важливим засобом розвитку як юридичної науки, так і науково обґрунтованого державно-правового будівництва. Як правило концепції розробляються окремими правознавцями або колективами юристів – вчених і практиків, схвалюються у встановленому порядку, кладуться в основу відповідних організаційних заходів, законодавчих актів, рішень тощо.
Система відповідних способів, засобів і методів, спрямованих на досягнення найближчих цілей, являє собою юридичну тактику, а спрямованих на досягнення головних, фундаментальних цілей – юридичну стратегію. При формуванні правової системи України, розвитку юридичної практики, правової ідеології тощо, обов’язково необхідно враховувати наступництво. Нове в праві має зберігати в ньому те, що є корисним для сучасності, не заперечуючи попереднього. В цьому полягає сутність наступництва у праві, його стабілізуюче значення. Наступництво має закономірний, об'єктивний характер, спрямоване на збереження і відтворення якості правової системи та засвоєння правових цінностей, виражається у збереженні позитивного із попередньої спадщини. Межі наступництва визначаються залежно від конкретних видів юридичної діяльності – законодавчої чи правозастосовчої.
Державна стратегія у правовій політиці окреслюється основоположними правами людини, базовими принципами та конституційними нормами, що формулюються законодавчими інститутами і визначають Україну як демократичну, соціальну державу, орієнтовану на формування громадянського суспільства, забезпечення соціальної стабільності та побудову правової держави. Практична реалізація стратегічних завдань здійснюється органами виконавчої влади, які наділені правом законодавчої ініціативи.
Стратегія і тактика законодавчої діяльності в Україні з розвитку господарського права та, відповідно, його підгалузі – права неплатоспроможності, відсутня, що підтверджується процесом розробки нової редакції ЗВБ. Ми сподівалися, що текст Закону підготовлений на підставі урядової концепції реформування і вдосконалення права. Але, як виявляється, це не концепція розвитку права неплатоспроможності, чи бодай конкурсного права в Україні. Концепція, що схвалена розпорядженням Уряду № 2138-р. від 22.11.2010 має назву«Концепція проекту Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Отже, назва концепції вказує на рівень її направленості та підготовки – внесення змін до закону.
Правотворчість – це складний процес, змістом якого є процедура створення правових норм. Концепція правової політики є первинним документом щодо системи вироблення стратегії і постановки завдань розвитку держави у правовій сфері, повинна передувати законотворчій діяльності. За двадцять років практичної та теоретичної роботи з законодавством про банкрутство та нормами права неплатоспроможності українське суспільство напрацювало багато досвіду, який неодмінно слід врахувати при законотворенні. Проблеми застосування законодавства про банкрутство давно накопичились і чекали свого розв’язання, шляхи їх вирішення пропонувалися вітчизняними та іноземними науковцями та практиками. Однак, як написано, немає пророка у своїй вітчизні, – не їхні пропозиції стали приводом для законодавчої ініціативи Уряду.
Як зазначено у тексті урядового розпорядження, Концепція направлена на розв’язання однієї з проблем "ведення бізнесу" в Україні. До вирішення цієї проблеми його спонукали Світовий банк і Міжнародна фінансова корпорація, які визначили за 2010 рік рейтинг України за індикатором "закриття бізнесу", де Україна, порівняно з іншими країнами світу, зайняла 145 місце серед 183 країн.
Уряд зробив категоричний і однозначний висновок, що на успішність "ведення бізнесу" в Україні негативно впливає ліквідація підприємств, а саме: 1) часові та 2) фінансові витрати, а також 3) низький показник індексу стягнення у процедурах відновлення платоспроможності або банкрутства суб'єктів господарювання.
Уряд підкреслив, що в результаті застосування ЗВБ ним виявлено такі недоліки: у частині створення належних умов для відновлення платоспроможності суб'єктів господарювання; у сфері захисту майнових інтересів кредиторів, боржників та власників їх майна від ризиків, пов'язаних з недобросовісним застосуванням передбачених ЗВБ процедур; невикористання повною мірою для відновлення платоспроможності потенційно здатних до ефективної реструктуризації підприємств; відсутні дієві механізми реструктуризації заборгованості шляхом залучення інвесторів, обміну боргів на акції або частки у статутному капіталі боржника після порушення провадження у справі про банкрутство; відсутність у ЗВБ реальної відповідальності арбітражних керуючих, які разом з боржником та кредиторами є основним учасником процедур банкрутства, за заподіяну шкоду боржнику чи кредиторам непрофесійними діями або бездіяльністю; ЗВБ не повною мірою розкриваються механізми запобігання банкрутству підприємств.
Мета урядової Концепції – удосконалити процедури банкрутства за такими основними принципами: забезпечення пріоритетності відновлення платоспроможності підприємств порівняно з їх банкрутством; забезпечення балансу інтересів кредиторів, боржників та власників їх майна; стимулювання відновлення платоспроможності підприємств у досудових (позасудових) процедурах санації (реструктуризації).
Розв'язання проблем "ведення бізнесу" Уряд визначив через розроблення нової редакції ЗВБ, в якому передбачити певні положення, спрямовані на запобігання банкрутству суб'єктів господарювання; оптимальні шляхи реструктуризації та погашення боргових зобов'язань суб'єктів господарювання; розширення повноважень суб'єктів управління об'єктами державної власності під час проведення процедур банкрутства підприємств державного сектору економіки; спрощення процедур банкрутства та мінімізацію можливостей зволікання з їх проведенням тощо.
Насправді, як показує практика проблеми не лише у тому, чи, скоріше, зовсім не там, де їх побачив Уряд. Слід зауважити, що проблеми "ведення бізнесу" в Україні зовсім не мають залежності від процедур неплатоспроможності. Вони залежать від цілого комплексу економічних і законодавчих умов, що впливають на реєстрацію бізнесу, його існування і розвиток в процесі господарювання, організаційні можливості бізнесу (придбання і реєстрація нерухомості, землі тощо), банківська та фінансова система держави, податкові навантаження на бізнес, наявність вільного ринку та конкуренції на ринку, доступ до ресурсів, у тому числі дешевих кредитів, та інші суто економічні чинники. Очевидно Уряд не випадково зробив паралель від "ведення бізнесу" до "закриття бізнесу", оскільки опосередковано визнає, що для будь-якого інвестора в Україні відкриття бізнесу неминуче тягне за собою його закриття, що призводить до втрат не лише бізнесу а й самих інвестицій. Проблема "ведення бізнесу" в Україні полягає у нежиттєздатності бізнесу, що призводить до його "закриття". Це означає, що урядова постановка проблеми і засоби її вирішення є нелогічними, оскільки не мають між собою прямого зв’язку. Не можна на цвинтарі шукати розв’язання проблеми продовження життя та покращення якості життя, оскільки там – правда життя. Причини проблем ведення бізнесу треба шукати в економічній політиці Уряду та у відповідних сферах державного управління економікою. Відкриття бізнесу ставить за мету отримання прибутку, а не закриття бізнесу, хоча порядок і умови "закриття бізнесу" повинні бути чіткими і зрозумілими в першу чергу для власних громадян, так само як і для інвесторів.
Безумовно, законодавство про банкрутство має вплив на інвестиційний клімат в державі і його правові механізми слід вдосконалювати. Робити це треба для захисту перш за все публічно-правових інтересів – економічної системи держави в інтересах суспільства, а також для захисту елементів цієї системи: кредиторів та інвесторів від недобросовісних боржників; добросовісних боржників від непоступливих і настирливих кредиторів тощо. Мета правового регулювання повинна обумовлюватися суспільною необхідністю і корисністю для економічного розвитку держави, в якій людина і її права – найвища цінність.
В урядовій Концепції відсутній об’єктивний аналіз економічних і процесуальних (процедурних) проблем неплатоспроможності та стану цієї галузі права на час розробки Концепції. В ній не наводиться фундаментальних науково обґрунтованих напрямків вдосконалення законодавства і практики, а йдеться про занадто загальні і абстрактні цілі, як-то: встановити особливості; визначити заходи та нормативне врегулювання досудової санації; обмеження умов оскарження рішень судів першої інстанції; оптимізацію строку дії мораторію і таке інше. Уряд, не вказавши на проблеми та не запропонувавши шляхи їх вирішення, очікував від ЗВБ отримати такі результати: – забезпечити вжиття своєчасних і більш ефективних заходів до відновлення платоспроможності суб'єктів господарювання, в тому числі підприємств державного сектору економіки; сприяти підвищенню ефективності взаємодії учасників провадження; запобігти необґрунтованому розпорядженню майном боржників, заподіянню шкоди кредиторам або боржникам непрофесійними діями арбітражних керуючих.
Концепція взагалі не торкається наукової роботи по вдосконаленню права і практики. Однак, це має бути найпершим завданням розробників Концепції. Минулий досвід показує, що потрібно створювати органічну, соціально орієнтовану систему норм права, доповнювати і розвивати окремі правові інститути відновлення платоспроможності та ліквідації банкрутів, узгоджуючи їх між собою, підпорядковуючи загальним принципам права в існуючій системі права України. На цій основі мають створюватися зручні, розумні та справедливі законоположення конкурсного права і правила їх застосування, які надійно захищали би правопорядок та гармонізували би економічну діяльність суб’єктів права. На цьому тлі має створюватися процесуальне право, як система норм, що слугує реалізації норм матеріального права, оскільки конкурсне право вступає у дію лише на підставі судового рішення, а права і обов’язки учасників конкурсу реалізуються лише під контролем судової влади і у специфічний для цієї галузі права спосіб.
Над Концепцією та законопроектом не працювали наукові установи, інститути. Серйозну спробу надати свої рекомендації стосовно розвитку законодавства про банкрутство зробив «Центр економічного розвитку» під керівництвом відомого українського економіста О. Пасхавера в роботі під назвою «Державна політика і законодавство з регулювання сфери неплатоспроможності: аналіз практики, рекомендації по удосконаленню», виданій в листопаді 2010 року, але результати цієї роботи в Концепції не враховані, хоча час їх розробки співпадає.
Ми знаємо, що над законопроектом працювала робоча група із спеціалістів різних галузей знань, у тому числі з питань банкрутства, до проекту пропонувалися численні зміни і доповнення, однак О. Пасхавера, або інших знаних економістів серед них не було. На нашу думку, ця діяльність мала не достатньо відкритий і публічний характер. Робота над законопроектом без належно розробленої якісної Концепції права привела до прогнозованого результату – Закон вийшов неналежної якості.
Історія цього законопроекту наочно показує його якісні характеристики та «досконалість» прагнень законодавця: Концепція від 22.11.2010; включений до порядку денного сесії ВР України законопроект31.05.2011; проект прийнято за основу 18.11.2011, а в цілому як Закон – 22.12.2011; опубліковано Закон 18.01.2012 року. Таким чином, урядова Концепція трансформувалася у законопроект за 6 місяців, ще за 6 місяців Закон вийшов із стін парламенту.
Реформа (від лат. forma – вигляд, зовнішність, устрій; reformare – перетворювати, виправляти, поліпшувати) – це процес кардинальних, часто тривалих за часом перетворень відповідних сторін суспільного життя, державно-правових інститутів. Реформи, як правило, модернізують і змінюють форму та зміст суспільних відносин, не порушуючи при цьому їхніх принципових засад.
В США, наприклад, підготовка до реформи законодавства про неплатоспроможність була розпочата в1970 році. Ця робота була завершена прийняттям нового закону (Bankruptcy Act), який набрав чинності 1 жовтня1979 року. В ФРН ця робота також зайняла багато часу. Реформування законодавства про неплатоспроможність здійснювалася спеціальною комісією з 1978 року. Новий закон (Insolvenzordnung) був прийнятий Бундестагом в жовтні 1994 року, а набрав чинності з 1 січня 1999 року.
Насправді в Україні відбулася реформа законодавства про банкрутство. Новий закон, не зважаючи на недоліки його підготовки, виправив суттєві перекоси суті права неплатоспроможності, які були допущені законодавцем у змінах від 22.09.2011 року до «старого» закону. Про це ми писали в публікації «Конкурсне право в Україні: проблеми теорії, практики та законодавства» (див. Вісник господарського судочинства, № 3, 2012). В той же час, законодавець не зміг відірватися від стереотипів і догм, навіяних практикою застосування старого закону (наприклад, оцінка правового значення і призначення реєстру вимог кредиторів), а також вніс до Закону нові інститути, норми і правила, яких раніше не знало право неплатоспроможності України, і які є своєрідними національними особливостями конкурсного права та конкурсного процесу (ст. 6 ЗВБ - санація боржника до порушення провадження у справі про банкрутство, ст. 34 - заміщення активів, ст. 49-76 - продаж майна у справі тощо). Особливо кардинальних змін зазнав такий інститут конкурсного права як арбітражне управління боржником та правовий статус арбітражного керуючого.
Життя показало, що Концепція права неплатоспроможності потрібна для України, а до питання її розробки треба відноситися більш серйозно і виважено. До дня набрання чинності цим Законом до нього вже внесено численні зміни і доповнення законами від 23.02.2012, від 23.02.2012, від 12.04.2012, від 17.05.2012, від 06.09.2012, двома законами від 02.10.2012, від 06.12.2012 року та від 20.11.2012 року. Зміни внесено й після набрання чинності законом від 22.03.2013 року. Також Верховною Радою у вересні 2012 року розглянуто зміни і доповнення до ЗВБ, які прийнято за основу 18.09.2012, але до цього часу не прийняті як закон, хоча чотири рази призначалися до розгляду у другому читанні.
Поспішили. Сподіваємося, що в Україні знайдуться сили для розробки більш якісної Концепції, яка стане основою для стратегічного оновлення системи права неплатоспроможності.
_03_03.png)
