2014 р. Суддя Пригуза П.Д "БАНКРУТСТВО ЧУЖИМ КОШТОМ" (ст. 95 Закону)

ПАВЛО ПРИГУЗА,

кандидат юридичних наук,

АЛЬОНА ПРИГУЗА, юрист

БАНКРУТСТВО ЧУЖИМ КОШТОМ (ст. 95 Закону)

Хто повинен оплачувати витрати на ліквідацію безгрошового боржника?

Попри відсутність законодавчого регулювання, господарські суди проводять ліквідацію безгрошового боржника без наявного фінансування процедури. Як наслідок, кредитори втягуються у значні витрати без можливості отримати їх компенсацію. Проаналізуємо деякі аргументи та правові позиції, що застосовуються як судами, так і окремими правниками на користь допустимості фактичного перекладання видатків на ліквідацію безгрошового боржника із власника юрособи на її кредиторів.

Заперечення запереченням

Деякі правники заперечують наведені нами висновки (див. №№9 та 14 «ЗіБ». — Прим. авт.), стверджуючи, що за недостатності майна для покриття судових витрат необхідно застосовувати аналогію закону та/або права, обґрунтовуючи це тим, що боржник (ліквідатор, власник), так само як і кредитор, що звертається із заявою про порушення справи про банкрутство, зобов’язані сплатити судовий збір і забезпечити процедуру коштами до першого засідання комітету кредиторів. При цьому стверджується, що у разі сплати судового збору вже не важливо, чи є в наявності ліквідаційна маса, оскільки робота ліквідатора, який не є арбітражним керуючим, має фінансуватися у подальшому власником боржника. Далі робляться висновки, що стосовно безгрошового боржника суд зобов’язаний порушувати справу про банкрутство і здійснювати провадження, оскільки:

судовий збір за боржника вже сплачено;

оголошення про порушення справи про банкрутство безоплатно оприлюднюється на сайті Вищого господарського суду;

«цивільний» ліквідатор не має права вимагати від кредиторів винагороду;

«цивільний» ліквідатор не може сам відмовитися від виконання своїх функцій, оскільки це дозволено лише арбітражному керуючому.

На перший погляд, позиція цілком обґрунтована. Так, для отримання доступу до правосуддя боржник має сплатити судовий збір. Втім, як зазначалося раніше, суд може звільнити боржника від його сплати. За розміщення оголошення на сайті ВГС заявник дійсно не несе грошових витрат. Що ж стосується тверджень, що «цивільний» ліквідатор не має права вимагати від кредиторів винагороду, а також відмовитися від обов’язків, то в законі таких приписів не міститься.

Безумовно, на ліквідаторові завжди є тінь власника боржника, який його призначив. Прості й логічні міркування приводять до думки, що ліквідатор, вступаючи на посаду, мав би попередньо вирішити з власником (засновником) усі суттєві умови своєї діяльності, зокрема, укласти з ним певну угоду, в якій визначити розмір винагороди за виконання роботи, строк найму (ліквідації) тощо. У такому разі процедуру цивільної ліквідації власник фінансував би власним коштом. Отже, при нульовому або мізерному балансі юрособи власник і призначений ним ліквідатор мали б визначити і джерела фінансування витрат на цю процедуру. Ці домовленості стосовно джерел фінансування повинні виконуватися у подальшому при зверненні ліквідатора до господарського суду за ст.95 «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Але на практиці, як правило, цивільний ліквідатор не показує своїх юридичних відносин з власником боржника ні до, ні після свого призначення. А закон прямо не висуває до цих відносин жодних формальних вимог. Іноді вони все ж виявляються врегульованими, коли ліквідатором стає уповноважена особа, оплата роботи в якості ліквідатора (голови ліквідкомісії) та її розмір були визначені наказом, рішенням власника або трудовим договором. Розмір такої оплати іноді буває значним.

Господарський суд, покладаючи на цивільного ліквідатора обов’язки, по суті продовжує повноваження, що раніше були надані йому власником боржника як роботодавцем. У такому разі ліквідатор цілком небезпідставно ставить питання перед «новим роботодавцем» про свою зарплату, відшкодування витрат тощо. За наявності у боржника майна такі питання не виникають. Якщо ж цивільний ліквідатор безгрошового боржника висуває вимогу про виплату винагороди у раніше встановленому розмірі або ж у розмірі, який передбачено законом для професійного ліквідатора, це призводить до конфлікту інтересів. Адже чи не перекладає власник у такий спосіб свої обов’язки на суд та кредиторів? І чи повинен суд встановлювати розмір та визначати джерела оплати праці такого ліквідатора?

Ці протиріччя вказують, що суд повинен керуватися загальною нормою та встановлювати розмір оплати праці такого ліквідатора за рахунок майна, якого у боржника має бути достатньо для покриття судових витрат.

Імператив самофінансування

Як відомо, аналогія закону і права – способи заповнення прогалин у правовому регулюванні суспільних відносин. Підставою застосування аналогії закону є неврегульованість суспільних відносин, тобто відсутність правових норм, які б регулювали відповідні відносини.

Критерієм вибору правової норми є подібність відносин, що регулюються цією нормою, і відносин, що потребують врегулювання за аналогією. При цьому подібність відносин визначається за їх правовим режимом. Яким же чином закон регулює суспільні відносини, що розглядаються?

Відповідно до ч.5 ст.115 закону, як загальної норми права, визначено основне джерело фінансування усіх порядків провадження та процедур. Так, сплата грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого здійснюються за рахунок наявних у боржника коштів, одержаних у результаті господарської діяльності або від продажу майна (майнових прав) боржника. Із цієї норми прямо випливає основний правовий припис і принцип — самофінансування процедур.

Імператив самофінансування означає, що боржник повинен мати власний капітал, який має забезпечити фінансування своєї ліквідації за правилами цього закону. Для реалізації цього законодавець у розділі «Загальні положення» (ч. 4 та ч. 5 ст. 11 закону) встановлює ще одну імперативну норму: боржник подає заяву до госпсуду за наявності майна, достатнього для покриття судових витрат. Тобто питання фінансування загальної та спрощеної процедури ліквідації законодавець вирішив, і в цих відносинах немає жодних прогалин. Правило про самофінансування процедур має універсальний характер і повинне застосовуватися до усіх видів провадження, включаючи спеціальні та спрощені.

Норма ч. 4 ст. 11 закону є спеціальною. Нею визначено зобов’язаного суб’єкта — боржника та визначено обсяг коштів, які він (боржник) має забезпечити для фінансування процедури – це покриття судових витрат. Із цього правила, між тим, закон встановлює певні виключення, перекладаючи питання фінансування деяких процедури на кредитора.

Альтернативне джерело фінансів визначено для розпорядника майна. Зокрема, відповідно до ч.2 ст.115, ч.2 ст.22 закону встановлено обов’язок ініціюючого кредитора фінансувати оплату послуг розпорядника майна. Втім ініціюючим кредитором фінансується лише основна винагорода розпорядника майна, але не витрати на процедуру. Такий саме обов’язок закріплено і для боржника у стст.93, 94 закону, які передбачають участь у справі розпорядника майна.

Із цих норм не можна зробити категоричний висновок, що після порушення справи про банкрутство стосовно боржника, який ліквідується (ст.95), цивільний ліквідатор має працювати безоплатно.

У загальних нормах, зокрема у ст. 94 закону, передбачено, що у разі звернення боржника із заявою про порушення справи про банкрутство, він зобов’язаний оплатити послуги арбітражного керуючого. Ця вимога поширюється на усі процедури, в яких може перебувати боржник: санація, морова угода, ліквідація. За аналогією, якщо справа про банкрутство порушується за заявою цивільного ліквідатора, тобто за заявою самого боржника, такий боржник (власник) зобов’язаний оплатити послуги ліквідатора. Цілком логічно, що ліквідатор сам має подбати про джерела витрат та оплати своєї роботи, зокрема вирішити і питання про авансування власником коштів для цього. Саме такий зміст закладений у чч.4, 5 ст.11 закону, якими встановлено імперативну вимогу до боржника: подавати заяву до суду лише за наявності конкретного джерела фінансування процедури.

Це саме правило має діяти і у випадку, коли боржник зобов'язаний звернутися до суду із заявою про порушення справи про банкрутство, зокрема, за ст. 95 закону. Іншого закон не передбачає.

Отже, суспільні відносини стосовно джерел фінансування ліквідаційної процедури цим законом врегульовано. В свою чергу, їх врегулювання загальними нормами унеможливлює застосування аналогії закону щодо основного джерела покриття витрат у справі. Відповідно, в жодному разі не можна шукати подібну (аналогічну) норму в законі для визначення джерел фінансування процедури ліквідації за ст. 95, коли це питання врегульоване загальними нормами (чч. 4, 5 ст. 11 та ч. 5 ст. 115 Закону).

Право не породжує обов’язку

Прямі обов’язки щодо витрат кредиторів на процедурні питання прямо визначені законом — лише авансування роботи розпорядника майна. Ініціюючий кредитор відповідно до ч. 2 ст. 22 закону зобов’язаний оплатити послуги розпорядника майна протягом визначеного законом строку процедури розпорядження майном — 115 днів. Аванс як один із видів витрат кредитора підлягає поверненню йому в першу чергу за рахунок продажу майна боржника (ч.1 ст.45 закону).

У ст.22 закону, зокрема передбачається, що процедура розпорядження майном може бути продовжена судом за вмотивованим клопотанням розпорядника майна, комітету кредиторів або боржника не більше, ніж на два місяці. Чи повинен кредитор у подальшому авансувати роботу розпорядника майна? Будь-який обов’язок як міра необхідної поведінки суб’єкта права є юридичним, коли він встановлений законодавством. Закон такого обов’язку для ініціюючого кредитора не встановлює. Чи може суд вимагати від кредитора сплату коштів за період понад 115 днів? З норми права щодо можливості продовження судом строку процедури не випливає обов’язку ініціюючого кредитора в подальшому платити гроші.

Вочевидь, вирішуючи клопотання про продовження строків процедури розпорядження майном, суд має прийняти рішення щодо джерела оплати послуг розпорядника. Покладання витрат за час перевищення цього строку на певну сторону є необхідним, виходячи з приписів ст.49 Господарського процесуального кодексу, яка прямо встановлюють обов’язок певної сторони оплатити витрати, пов'язані з розглядом справи.

Іноді процедура розпорядження майном затягується на півроку-рік за обставин, в яких суд взагалі не виносить ухвали про продовження її строку. І тут також постає питання про джерела оплати роботи розпорядника майна у цей період.

Водночас платити розпорядникові майна грошову винагороду необхідно (ч. 1 ст. 115 закону), очевидно, з моменту його призначення до моменту припинення повноважень. Але з яких джерел? На нашу думку, подальше покладання обов’язку оплати послуг розпорядника майна на ініціюючого кредитора не має під собою правових (юридичних) підстав, не ґрунтується на нормах матеріального чи процесуального права.

Однак, не виключаємо, що з права суду продовжити строк процедури деякі правники будуть намагатися вивести такий обов’язок для ініціюючого кредитора упродовж усього строку, на який суд продовжить процедуру. Адже норма права не містить необхідної правової визначеності.

Це стосується й ліквідаційної процедури. Вона має фінансуватися лише майном боржника, якого повинно бути достатньо для відкриття та завершення процедури ліквідації банкрута. При недостатності майна боржника покладати на кредиторів обов’язок і юридичну відповідальність за витрати на ліквідаційну процедуру — незаконно.

Ліквідатор: призначення без… оплати

Деякі суди все ж приймають до розгляду заяви ліквідатора про порушення справи про банкрутство боржників, у яких відсутні активи. З дослідженої правової матерії та висновків стає зрозумілим можливий алгоритм поведінки суду під час розгляду заяви ліквідатора за ст. 95 закону.

До моменту винесення постанови про визнання боржника банкрутом суд повинен виконати вимоги загальних норм, що регулюють питання прийняття заяви та підготовки справи до розгляду. За результатами розгляду заяви проводяться два різні судові засідання, на яких виносяться різні процесуальні акти. На першому, що має значення підготовчого, вирішується питання про наявність чи відсутність підстав для порушення справи, зокрема перевіряється наявність у боржника майна, достатнього для покриття судових витрат. У разі порушення справи призначається друге засідання, за результатами якого суд визнає боржника банкрутом, відкриває ліквідаційну процедуру та призначає ліквідатора.

При цьому, в законі зроблено припис, що ліквідатор призначається у порядку, встановленому цим законом для призначення розпорядника майна. Як видно з наведеного, законодавець врегулював порядок призначення ліквідатора, але — не оплати його роботи. Втім, відповідно до ст. 16 закону, призначаючи розпорядника майна, суд повинен встановити розмір оплати та визначити джерела оплати його послуг. Це питання є принциповим.

Принциповим є також те, що наведені норми не встановлюють прямо і з них також не випливає, що платити ліквідатору повинні кредитори, які звернуться в майбутньому із заявами до боржника.

Відсутність майна у боржника поставить перед учасниками провадження проблему пошуку джерел фінансування ліквідаційної процедури. З одного боку. закон регулює питання фінансування ліквідпроцедури таким чином, що така проблема не повинна виникати. Принаймні на стадії прийняття заяви ліквідатора до розгляду та порушення справи про банкрутство. Адже справа повинна порушуватися лише за наявності майна, достатнього для покриття витрат на таку процедуру.

Між іншим, на стадії порушення справи про банкрутство факт достатності майна є лише припущенням. Фактично його може не вистачити, що спричинить необхідність субсидії для завершення ліквідації. Водночас, допомога боржнику-банкруту має бути безповоротною. Так ми знову повертаємося до питання про особу (осіб), що має юридичний обов’язок з фінансування ліквідації боржника (судових витрат).

Так, як зазначалося, за законом кредитори можуть на поворотній основі авансувати витрати лише однієї особи — розпорядника майна. Недостатність майна для покриття витрат породжує обов’язок власника боржника надати безповоротну субсидію до остаточного покриття витрат на ліквідацію.

Якщо на практиці цивільний ліквідатор іноді не вимагає оплати його послуг, і це питання при провадженні замовчується сторонами, то професійний ліквідатор завжди порушить це питання.

Цивільний ліквідатор може заявити про відмову від роботи, якщо суд не визначив джерел оплати його послуг та компенсації витрат. Але заміна ліквідатора на професійного не вирішує самої проблеми джерел фінансування, а лише загострює її.

Що ж стосується твердження про те, що цивільний ліквідатор не має права відмовитися від виконання своїх функцій, то воно не має під собою будь-яких підстав. Ліквідатор як фізична особа є вільним у виборі місця роботи та часу її припинення. Навпаки, суд має з’ясувати наявність згоди особи на виконання цієї функції та відсутність перешкод для призначення. Втім, надавши попередньо згоду, ця особа може у будь-яку мить скласти свої повноваження за власним бажанням, так само як і професійний ліквідатор.

Отже, порушення справи про банкрутство стосовно безгрошового боржника без наявних джерел покриття витрат ліквідаційної процедури суперечить припису ч.4 ст.11 закону. Адже питання про оплату роботи ліквідатора та витрат не визначені, що у подальшому ставить під загрозу права та інтереси ліквідатора.

З цього можна зробити висновок, що до закону слід внести відповідні доповнення, якими прямо і зрозуміло врегулювати питання оплати послуг та витрат ліквідатора безгрошового боржника, вказавши джерела їх сплати. Наприклад, встановити, що під час подання заяви до суду у фінансовому звіті (проміжному ліквідбалансі) боржника повинні бути відображені мінімально-достатні майнові активи (кошти). Також, за аналогією з процедурою розпорядження майном, було би доцільно передбачити, що гроші на забезпечення судових витрат при їх недостатності за балансом вносяться додатково власником (засновником, учасниками, акціонерами) на ліквідаційний рахунок або на певний депозитний рахунок субсидіарно. За таких умов заява про порушення справи про банкрутство за ст. 95 закону вважалася би прийнятною для порушення справи про банкрутство. У випадку ж невнесення субсидії – покладати суми витрат на осіб, зазначених у ч.6 ст.95 закону та стягувати їх примусово, видаючи виконавчий документ.

«Антикредиторські» тенденції

Впродовж кількох років апеляційний та касаційний перегляд судових рішень (ухвал, постанов) засвідчує стійкі тенденції впровадження алгоритмів, які не передбачені законом, не сприяють захисту прав учасників господарських відносин, але шкодять правовому порядку в державі в цілому, відлякуючи потенційних інвесторів.

Йдеться про випадки ліквідації безгрошових боржників професійним ліквідатором. За результатами ліквідації так званих відсутніх боржників суди й дотепер стягують з кредиторів кошти на оплату послуг та витрат арбітражного керуючого. Часто в конкретних справах трапляється, що кредитор, який заявив вимогу до боржника в сумі, скажімо, 1000 грн., за результатами ліквідації стає винним ліквідаторові десятки тисяч. Суди мотивують такі стягнення захистом конституційних прав ліквідатора на оплату своєї праці.

Наприклад, постановами ВГС від 10.11.2010 у справі № 9/31, від 2.08.2011 у справі №15/475-б та багатьох інших касаційний суд підтримує правову позицію, згідно якої у ст.3-1, ст.52 та ст.16 закону передбачається обов’язок ініціюючого кредитора оплатити послуги арбітражного керуючого з моменту його призначення та до винесення постанови про визнання боржника банкрутом, а в подальшому, за відсутності активів, — усі кредитори (комітет кредиторів) повинні прийняти рішення про утворення фонду для оплати послуг та покриття витрат арбітражного керуючого (ліквідатора).

Правовою підставою для стягнення ВГС вважає принцип пропорційності, що застосовується до порядку визначення кількості голосів кредиторів. Цей принцип, на думку ВГС, можна застосувати за аналогією відповідно до ст.16 закону до відносин розподілу судових витрат між кредиторами.

Застосування такої аналогії закону викликає певні питання до законності судового рішення. Цілком зрозумілими є наміри суддів і судів подолати прогалину у законі та вирішити завдання оплати коштів ліквідатору. Дійсно, ліквідатор має надавати послуги не безоплатно. Але…

Впровадження таких правил не відповідає буквальному, юридичному, семантичному і логічному змісту положень закону щодо умов і порядку оплати послуг ліквідатора, порушує правові інтереси кредиторів. Загальне імперативне правило стосовно обов'язку кредитора платити винагороду арбітражному керуючому закріплено як в старій редакції, так і в новій – лише розпорядникові майна. Платити свої кошти в подальшому – це право кредитора.

Для створення фонду для оплати послуг арбітражного керуючого має бути виражена узгоджена воля кредиторів. Примусити створити фонд не можна, закон не містить такої юридичної норми. У разі ж нестворення або відмови комітету кредиторів від його створення суд не має жодних правових підстав покладати судові витрати на кредиторів (повністю або у певних пропорціях).

Тим не менш є побоювання, що практика пропорційного стягнення з кредиторів витрат на ліквідаційну процедуру буде впроваджуватися в судову практику, оскільки безгрошові боржники ліквідуються арбітражними керуючими і дотепер. Хоча стягувати з кредиторів оплату послуг і витрати для ліквідатора — це, на нашу думку, протизаконно та протиправно.

***

Цілком підтримуємо думки суддів та науковців, в тому числі представників ВГС, що встановлення законних і справедливих процедур у справах про банкрутство – загальне завдання судів, Міністерства юстиції, арбітражних керуючих, підприємців та їх юридичних радників. Необхідно спільно шукати шляхи переводу процедури ліквідації у правове і законодавче поле.

Опубліковано у газеті «Закон і бізнес»,

№34-35 (1176-1177) за 23 серпня - 05 вересня 2014р., стор. 13.