Павло ПРИГУЗА
НОВА ПАРАДИГМА ВИНАГОРОДИ АРБІТРАЖНОГО КЕРУЮЧОГО ПРИ БАНКРУТСТВІ
Опубліковано в газеті «Закон і Бізнес» від 21.03-03.04.2020 (№1465-1466)
Як процесуальна діяльність кредиторів у справі про банкрутство стала підприємництвом
Питання сплати винагороди арбітражному керуючому є чи не головною проблемою в регулюванні процедур неплатоспроможності. Адже законом (тепер — Кодексом з процедур банкрутства) чітко врегульовано лише одне питання, що право вимоги основної грошової винагороди виникає в арбітражного керуючого в останній день кожного календарного місяця виконання ним повноважень.
Чиїм коштом банкет?
У частині процедури розпорядження майном, як правило, не було проблем з оплатою. І то лише на період 115 днів, а тепер, за КзПБ, на 3 місяці (90 днів) виконання повноважень, кошти за які вносить ініціюючий кредитор. Витрати арбітражного керуючого як розпорядника майна, за буквальним розумінням закону, до сум авансових платежів не входять.
Проблеми виявляються в подальшому, коли авансові внески закінчуються, а провадження триває набагато довше й переходить у процедуру ліквідації. У кодексі передбачено, що в разі, якщо процедура триває після закінчення авансованих коштів, основна винагорода арбітражному керуючому сплачується за рахунок коштів, одержаних боржником — юридичною особою в результаті господарської діяльності, або коштів, одержаних від продажу майна, яке не перебуває в заставі. Із семантики цих приписів випливає, що продовжувати провадження понад установлені строки можна лише в разі забезпечення процедури коштами боржника.
Законодавець установив загальну норму, що витрати арбітражного керуючого, пов’язані з виконанням повноважень у справі, відшкодовуються в порядку, передбаченому КзПБ (ч.4 ст.30). Насправді в кодексі, як і раніше в законах, відповідного унормованого алгоритму, який можна було би вважати дійсно «порядком», немає і не було.
Понад 20 років існування інституту арбітражного управління судова практика здебільшого стикається з питаннями відсутності коштів для фінансування винагороди й витрат арбітражного керуючого.
Тривалий час (із 1999 до 2018 року — нової редакції Господарського процесуального кодексу) панували дві основні правові позиції. Одні судді Вищого господарського суду притримувалися правила, що законом прямо не передбачено обов’язку кредиторів фінансувати витрати щодо процедур ліквідації чужої юрособи — боржника. Отже, утворення фонду фінансування — це право кредиторів, і їх не можна до цього зобов’язувати.
Ця позиція мала достатнє наукове обґрунтування. Теоретично судові процедури банкрутства призначені для розподілу залишків майна банкрута між кредиторами, а не для його ліквідації та понесення кредиторами додаткових витрат, які їм завідомо не відшкодуються.
Крім того, у теорії та практиці норми права банкрутства європейських країн передбачають, що в разі відсутності майна в банкрута провадження не відкривається, а відкрите — закривається. Пуста ліквідаційна маса (казна процедури банкрутства) — це перешкода для ведення процедури. У такому випадку провадження може бути відкрите або продовжене тільки за прямою згодою (заявою) кредитора, який виявляє свою волю фінансувати процедуру для досягнення результату — повернення майна, задоволення своїх особистих майнових прав. Для цього кредитор ризикує своїми коштами, усвідомлюючи, що може витратити їх марно, не досягнувши задоволення своїх грошових вимог.
Інші судді ВГС пристали на позицію, що метою провадження є ліквідація банкрута, досягнення якої забезпечує ліквідатор. У разі відсутності майна арбітражний керуючий виконує роботу для кредиторів, а тому останні й мають йому платити. Таким чином, на практиці ліквідатори стали не «кредиторами ліквідаційної маси» (як за законом), а «кредиторами» кредиторів у справі.
Для захисту прав «нових кредиторів-ліквідаторів» застосовано посилання на конвенції про заборону підневільної праці. Більше того, судова практика виробила висновок, що кредитори є замовниками послуг арбітражного керуючого, результатом роботи якого стає затверджений судом ліквідаційний баланс і ліквідація банкрута. Тому кредитори мають платити винагороду виконавцю-ліквідатору та відшкодовувати його витрати пропорційно до сум у реєстрі вимог кредиторів. Цих позицій дотримується тепер Верховний Суд і господарські суди апеляційної інстанції.
Стягнення за прецедентом
Наприклад, у постановах від 9.10.2019 у справі №22б/5014/2595/2012 (12/83б) та від 29.10.2019 у справі №10/Б-1287 проголошено такі правові позиції. ВС зазначив: положеннями ч.12 ст.31 закону про банкрутство (редакція до 2013 року) визначено, що оплата послуг, відшкодування витрат арбітражного керуючого здійснюються в тім числі за рахунок коштів кредиторів. При цьому оплата послуг не залежить від обсягу діяльності розпорядника майна, від розміру вимог кредиторів, їх майнового стану, правового статусу, джерел фінансування, а також від майнових результатів арбітражного керуючого у справі.
ВС наголошує, що не береться до уваги відсутність у кредитора фінансів на витрати арбітражного керуючого (для ДПС, Пенсійного фонду тощо). Обов’язок кредитора платити винагороду не є встановленням відповідальності конкурсного кредитора перед арбітражним керуючим. При цьому відмову від оплати послуг арбітражного керуючого за відсутності майна боржника або ж інших джерел для покриття його витрат можна розцінювати як відмову в можливості отримати гарантовану законом оплату послуг. Тим самим це вважається примушуванням виконувати повноваження за відсутності оплати праці, що суперечить ст.43 Конституції та ст.4 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конвенції 1926 року про заборону рабства тощо.
Отже, коли послуги арбітражного керуючого оплачуються за рахунок коштів кредиторів, застосовується принцип пропорційності їх грошовим вимогам (висновки щодо застосування цих норм права викладені в постанові ВС від 1.08.2018 у справі №912/1783/16).
Також зазначені алгоритми-принципи застосовуються й надалі при провадженні за новою редакцією закону з 19.01.2013. Наприклад, у постанові ВС від 30.01.2019 у справі №910/32824/15 ВС узагальнює, що невиявлення ліквідатором боржника в процедурі ліквідації майна боржника жодним чином не має впливати на оплату його послуг. Отже, покладення оплати грошової винагороди арбітражного керуючого за період виконання повноважень ліквідатора у справі на єдиного кредитора є правомірним. А кредитори, котрі очікують результату діяльності ліквідатора, ініціюючи провадження у справі про банкрутство як користувачі послуг арбітражного керуючого, мають усвідомлювати, що, давши на свій ризик згоду на участь у справі про банкрутство, мають покрити видатки на винагороду та витрати ліквідатора, який правомірно їх очікує.
Ці висновки застосовують апеляційні суди. Так, у постанові від 9.01.2019 у справі №923/1521/15 ПЗАГС не погодився з висновком місцевого господарського суду про відмову в стягненні винагороди з кредиторів, вимоги ліквідатора повністю задовольнив, за весь період виконання повноважень ліквідатора стягнув з кредиторів кошти пропорційно їхнім вимогам, пославшись на висновок ВС у постанові від 4.10.2018 у справі №916/1503/17, що закон про банкрутство не містить заборони стягувати кошти з кредиторів.
Отже, у судовій практиці виникли протиріччя між правовідносинами, що об’єктивно складаються й вирішуються судовою владою, та регулюються буквою закону як джерелом права. Це проявляється в тому, що, попри вироблення судами наведених підходів і правил, законодавець не вводить їх у норми законів. Відсутні вони, зокрема, і в КзПБ.
Якщо держава дійсно вимагає ліквідації банкрута через процедури конкурсного провадження й ця мета забезпечується судовою владою, то цілком логічно, що саме держава є замовником цієї «послуги-роботи» арбітражного керуючого. Отже, держава й має платити за роботу ліквідаторів.
Без майна немає ліквідації
Деякі суперечності створюють інші судові рішення. Наприклад, у постанові від 29.01.2020 у справі №927/569/19 ВС указує на те, що приписи ч.4 ст.11 закону про банкрутство мають універсальний характер, та висновує, що заява про порушення провадження подається боржником лише за наявності майна, достатнього для покриття судових витрат. Отже, і на оплату винагороди арбітражному керуючому в мінімальному розмірі не менше ніж за 12 місяців роботи, відшкодування витрат на публікацію оголошень у справі, судового збору, сплаченого кредиторами, тощо (див., наприклад, постанови Касаційного господарського суду від 1.08.2018 у справі №911/3540/17, від 25.07.2019 у справі №904/4503/18). У разі відсутності майна провадження не відкривається, а відкрите — закривається.
Судову практику слід направляти за цим правовим висновком, оскільки вказані норми мають універсальний характер. У такому разі ці норми повинні застосовуватись і для інших загальних процедур банкрутства, які регулюють провадження, що відкриваються за заявою кредитора. У разі відсутності майна провадження має закриватися, щоб не втягувати кредиторів у непродуктивні процесуальні дії та нерозумні витрати.
Однак на підставі судової практики можемо зробити висновок, що в разі, коли керівник боржника (власник, засновник, учасники, акціонери) звертаються із заявою про банкрутство (так звана «своя заява»), то за відсутності майна ліквідація банкрута не здійснюється — провадження закривається. А от коли із заявою про банкрутство звертається конкурсний кредитор, провадження продовжується до завершення процедури ліквідацією банкрута.
Така логіка викликає щонайменше питання не тільки щодо мети, а й справедливості проваджень, в яких від кредиторів вимагається здійснити ліквідацію банкрута й понести на це витрати, а від керівника-власника банкрута (учасників, акціонерів) — ні.
Кредитор платить за все!
Науковцям необхідно переосмислити традиційні постулати теорії конкурсного права та виробити нові, перетлумачивши їх на потребу судової практики, виходячи з наведених правових позицій.
У традиційному розумінні завдань конкурсного права кредитори використовують процедури банкрутства для захисту своїх прав. Вони приходять у справу, аби забрати своє, поділити залишки майна боржника, який не здатний виконати грошові зобов’язання.
Практика судів відійшла від традиційних поглядів на право банкрутства й утворила фактично іншу парадигму розуміння його мети. Метою судової практики банкрутства стала ліквідація юрособи за кошти кредиторів, а не розподіл залишків майна банкрута. Майнові інтереси кредиторів стосовно задоволення грошових вимог відійшли на задній план.
Правовим результатом діяльності госпсуду стає затвердження ліквідаційного балансу з метою ліквідації та виключення з державного реєстру юрособи-банкрута. І цей результат має бути досягнутий за будь-яку ціну — за рахунок кредиторів, які ініціювали відкриття або вступили у справу про банкрутство.
Ініціювання справи та участь у ній у процесуальному статусі сторони-кредитора в сучасних правових реаліях здійснюється на свій ризик. Правова категорія «на свій ризик» не є надбанням науки процесуального права. Згідно із законодавством власний ризик притаманний лише господарській діяльності, яка є підприємництвом. У той же час процесуальна діяльність у банкрутстві в Україні, треба вважати, стала підприємництвом.
Підприємницькі ризики полягають у тому, що конкурсні кредитори можуть стати заручниками свого процесуального статусу та будуть зобов’язані систематично платити арбітражному керуючому протягом довгих років тільки за те, що він є призначеним ліквідатором. Платити не за обсяг наданих послуг, а за його посаду; платити не обумовлену ними суму коштів, а встановлену законом грошову суму; платити не за управління майном ліквідаційної маси боржника та з її вартості, а свої гроші за перебування арбітражного керуючого на посаді ліквідатора. Платити за виключення банкрута з ЄДР.
Немає сумнівів, що кредитори в процесуальних відносинах не є замовниками «послуг» щодо ліквідації. Процесуальні норми не містять такого поняття, як «замовник справи про банкрутство». Позивача не можна вважати замовником результату — ухвали про затвердження звіту й ліквідаційного балансу. У той же час, не будучи замовниками, кредитори не є споживачами послуг, але мають платити за ліквідацію чужої юрособи.
Замовником ліквідації скоріше є держава як власник ЄДР. Також замовниками ліквідації та списання (прощення) боргу можуть уважатися власники банкрута, але ж не кредитори. Заінтересованими особами в ліквідації банкрута перш за все є його учасники (засновники, акціонери), які зазнали невдачі в бізнесі чи навмисно використали та довели юрособу до банкрутства.
Отже, згода кредитора на участь у справі містить ризик утратити не лише суму заборгованості, а й понести додаткові втрати на фінансування процедур. Насправді не арбітражний керуючий, а кредитор стає фактично заручником як держави, так і ліквідатора. Адже змушений платити судові збори, винагороди й витрати на процедури незалежно від того, що та як зроблено ліквідатором і кому від тієї ліквідації як результату діяльності є правова вигода.
Таким чином, для науки конкурсного права є предмет для дослідження та розроблення пропозицій.
8 нових наріжних норм
Незалежно від того, чи є в боржника майнові активи для фінансування витрат, заявник до відкриття справи авансує кошти на депозитний рахунок госпсуду. Авансуванню підлягають винагорода арбітражному керуючому в сумі 3 розмірів мінімальної заробітної плати за 3 місяці виконання повноважень. При цьому процедура розпорядження майном уводиться на строк до 170 календарних днів (ч.2 ст.44), це майже 6 місяців.
За змістом КзПБ, так само як і за законами, немає прямої відповіді на запитання, що робити, коли після закінчення 90 днів процедури розпорядження майном є необхідність переходу до ліквідаційної процедури, а в боржника немає майна. Утім, як за дії закону, так і при кодексі питання про відшкодування витрат кредиторів мають вирішувати через інститут субсидіарної та солідарної відповідальності керівника та осіб, котрі довели боржника до банкрутства.
Судова практика, шукаючи відповіді на ці питання, дійшла до таких правових висновків, що кредитори мають платити за роботу ліквідатора пропорційно своїм вимогам до боржника. Правовою підставою для цього суди визначили кілька основних норм, у контексті яких слід тлумачити положення КзПБ.
Перше. У законодавстві передбачено, що кредитори можуть створювати фонд для авансування винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого.
Друге. У законодавстві визначено, що арбітражний керуючий виконує повноваження за винагороду, що цілком логічно з точки зору верховенства права. Право вимоги такої винагороди виникає в нього в останній день кожного календарного місяця виконання ним повноважень. Отже, цілком очевидно, що відсутність у боржника майнових активів для оплати винагороди та витрат ліквідатора не змінюють умов оплати праці арбітражного керуючого. Йому все одно необхідно сплачувати кошти щомісячно в останній день місяця виконання ним обов’язків.
Третє. У кодексі встановлено, що сплата основної винагороди арбітражному керуючому здійснюється за рахунок коштів, авансованих заявником (кредитором або боржником) на депозитний рахунок госпуду (абз.6 ч.2 ст.30). Ця норма є загальною для всіх процедур, передбачених у КзПБ. У цьому контексті виникає запитання: а хто є заявником, який авансує кошти?
Одна з відповідей міститься як у судовій практиці, так і в кодексі: це конкурсний кредитор, який заявляє про відкриття справи про банкрутство (ініціатор справи, ініціюючий кредитор), без підтвердження авансових платежів якого справа не відкривається (ч.2 ст.34, ч.3 ст.37). Ініціюючий кредитор є одним (першим) із конкурсних кредиторів, за заявою якого на депозитному рахунку госпсуду відкривається фонд для авансування процедури.
Інша відповідь випливає з норм кодексу. Так, у ст.45 установлено, що конкурсні кредитори зобов’язані подати до госпсуду письмові заяви з вимогами до боржника протягом 30 днів із дня офіційного оприлюднення оголошення про відкриття провадження у справі.
Четверте. Таким чином, інша категорія заявників у справі про банкрутство, крім ініціюючого кредитора, — усі інші конкурсні кредитори. Вони є потенційними вкладниками (здійснювачами) авансових платежів до вже відкритого фонду.
У кодексі прямо не вказується на обов’язок конкурсних кредиторів уносити кошти на депозитний рахунок суду (фонд) для авансування витрат провадження. Яким же чином при відсутності майна та коштів такий обов’язок покладається на конкурсних кредиторів на рівні з ініціюючим?
Має застосовуватися правова норма, уміщена в ч.5 ст.30 кодексу. Передбачено, що кредитори можуть створювати такий фонд.
Звернімо увагу на те, що відсутність господарської діяльності та майна в боржника слід уважати фактами, які мають юридичне значення для кредиторів. У такому разі автоматично спрацьовує «правило про ризик», що виведене ВС. За цим правилом, припис ч.5 ст.30 КзПБ для кредиторів перестає бути дискреційним правом. Відсутність майна в боржника виключає можливість іншої, альтернативної поведінки, як-от не платити ліквідатору винагороду та не відшкодовувати йому витрат. Навпаки, як установлено судовою практикою, відсутність майна в боржника зобов’язує конкурсних кредиторів утворити такий фонд.
П’яте. Арбітражний керуючий має право щомісяця заявляти вимогу кредиторам про сплату йому винагороди за рахунок фонду. Якщо фонд наповнено коштами, то оплата здійснюється щомісячно з депозитного рахунку госпсуду. Якщо кошти відсутні — за заявою арбітражного керуючого вони щомісячно стягуються госпсудом з кожного кредитора.
Шосте. Для завершеності логіки ВС слід навести механізм повернення коштів кредиторам. Показовою є постанова ВС від 20.03.2019 у справі №5024/980/2011. Скасовуючи рішення місцевого госпсуду про стягнення грошей з осіб, винних у доведенні боржника до банкрутства, Суд указав на таке.
«Витрати ліквідаційної процедури не є кредиторськими вимогами, а тому такі витрати не можуть бути задоволені за рахунок третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника у зв’язку з доведенням його до банкрутства. Стягнені з таких осіб суми можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів. Тому суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що на учасників ТОВ «М-А» може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов’язаннями тільки для задоволення вимог кредиторів.
Отже, розподіляючи між кредиторами боржника витрати на оплату послуг ліквідатора та відшкодування його витрат, за умов відсутності коштів від реалізації майна боржника на проведення ліквідаційної процедури, суд повинен керуватися принципом пропорційності суми витрат кожного з кредиторів на оплату послуг і відшкодування витрат ліквідатора розміру визнаних їхніх кредиторських вимог».
Сьоме. Кредитори, які понесли витрати на фінансування ліквідаційної процедури, повинні подати до суду заяву про визнання та про включення цих витрат до реєстру вимог кредиторів для їх задоволення в першу чергу. Такі витрати мають бути включеними до загальної суми вимог ліквідатора, що заявляються при покладанні субсидіарної відповідальності на осіб, винних у доведенні боржника до банкрутства.
Восьме. Перед тим як ініціювати або вступати у вже відкриту справу про банкрутство, кредитору варто з’ясувати, чи володіє боржник активами, достатніми для відшкодування сум судового збору, видатків на винагороди ліквідатору і його витрати та чи є економічна вигода подавати заяву до суду. Коли ці відомості стали відомі в процесі провадження, варто своєчасно прийняти рішення про відмову від грошових вимог і вийти зі справи. Банкрута ліквідують без ваших грошей і втрат вашого часу.
Дочекайтеся.
_03_03.png)
